Диссертация (Трудовые и социально-партнерские отношения при передаче предприятия по праву Европейского Союза и Российской Федерации), страница 6

⁶⁸Judgment of the European Court of Justice, 5 May 1988, case 144/87 and 145/87, H. Berg and J.T.M. Busschers v. I.M. Besselsen // European Court reports. 1988. P. 02559.

В решении по делу «Ny Molle Kro» особо отмечено, что исходя из преамбулы и из положений Директивы 77/187/ЕЭС ее целью является, насколько это возможно, защита прав работников в случае смены работодателя путем предоставления им возможности сохранить трудовые отношения с новым работодателем на условиях, установленных с предыдущим. Работники предприятия, чей работодатель изменился в результате смены владельца предприятия, а смены собственника предприятия не произошло, находятся в одинаковом положении с работниками предприятия, которое продано, и нуждаются в той же степени защиты («Ny Molle Kro», параграф 12). Поэтому ЕСС пришел к выводу, что Директива 77/187/ЕЭС распространяет свое защитное регулирование на работников, занятых на предприятии, собственник которого после расторжения договора аренды с арендатором, ранее осуществлявшим экономическую деятельность данного предприятия, самостоятельно ее продолжает («Ny Molle Kro»).

Таким образом, Директива 77/187/ЕЭС направлена на сохранение трудовых отношений с работниками при «смене работодателя в любой форме» («Allen»), независимо от факта перехода права собственности на предприятие («Spijkers»)⁶⁹.

Передача предприятия является сферой пересечения интересов

работников, правообладателя и правопреемника⁷⁰. Так, работники заинтересованы в сохранении трудовых отношений, стабильности правового положения,

⁶⁹ Одной из претензий Европейской Комиссии к Великобритании по ненадлежащей имплементации Директивы 77/187/ЕЭС была привязка передачи предприятия к переходу права собственности («Commission v U.K.»). Однако, в ходе судебного рассмотрения ЕСС пришел к выводу, что правоприменительная практика, выработанная в Великобритании, отвечает стандартам, установленным на уровне ЕС, и противоречие отсутствует. ЕСС отметил, что так как в соответствии с прецедентным правом Великобритании нормы Положения 1981 г. должны толковаться в соответствии с Директивой 77/187/ЕЭС и судебной (ЕСС) интерпретацией, то сфера его применения совпадает со сферой применения Директивы 77/187/ЕЭС, даже если Положение 1981 г. не устанавливает непосредственно, что передача предприятия не обязательно влечет переход права собственности на него. ЕСС отметил, что ст. 3 Положения 1981 г. предусматривает, что соответствующее регулирование применяется к

«передаче от одного лица к другому предприятия, расположенного непосредственно перед передачей в Великобритании». Эта норма сама по себе не исключает из сферы применения Положения 1981 г. смену владельца предприятия, которая не приводит к переходу права собственности на предприятие, поэтому жалоба Комиссии по

этому вопросу была отклонена («Commission v U.K.»).

⁷⁰ Smith N. Labour law implications of the transfer of an undertaking: thesis submitted in compliance with requirements for the degree of Doctor Legum in Labour Law. Johannesburg, 2001. P. 2, 3.

информировании о его возможных изменениях⁷¹ и проведении консультаций с их представителями. Кроме того, для них имеет важное значение личность работодателя. Правопреемник обычно не заинтересован в исполнении обязанностей, принятых на себя предыдущим работодателем, так как в его интересах приобретение (наряду с предприятием) максимальной свободы действий по управлению предприятием (включая кадровую политику). Правообладатель заинтересован в сохранении конфиденциальной информации (в том числе о транзакции) и в наибольшей ликвидности предприятия ⁷² . Балансирование интересов заключается в ограничении интересов одних участников передачи предприятия в целях защиты интересов других.

Одной из основных задач трудового законодательства является обеспечение баланса прав и интересов сторон трудовых отношений. Р. Бланпэйн справедливо отмечает, что трудовое право направлено на мониторинг экономических изменений в целях установления подходящего баланса в отношениях, интересах и обязанностях между работодателем с одной стороны и работником с другой стороны ⁷³ . В частности, согласование их интересов в процессе передачи предприятия и, что еще важнее, по ее итогам не должно приводить ни к умалению прав работодателя, ни к утрате работниками надлежащего уровня защиты. Однако сохранение трудовых отношений с работниками должно иметь место только при смене владельца действующего предприятия как сложного имущественного комплекса, вовлеченного в экономическую деятельность, но не отдельного имущества, пусть и входившего ранее в некий имущественный комплекс.

⁷¹ Jordaan B. Transfer, closure and insolvency of undertakings // Industrial Law Journal. 1991. Vol. 12. P. 935-964.

⁷² Однако следует отметить, что ликвидность предприятия не так сильно зависит от факта передачи прав и обязанностей, вытекающих из трудовых отношений, как может показаться на первый взгляд. Так как в случае, если

переход прав и обязанностей работодателя к приобретателю имущественного комплекса законодательно не

предусмотрен, и работники после передачи предприятия фактически остаются занятыми у «правообладателя», а он более не заинтересован в их найме (так как экономическая основа их трудовой деятельности – предприятие передано), то не исключено включение расходов по расторжению трудовых договоров с ними в стоимость передаваемого предприятия.

⁷³ Blanpain R. European Labour Law. Hague: Kluwer Law International, 2003. P. 25.

Наиболее глубокий анализ критериев сохранения экономической единицей своей идентичности, т.е. подтверждения того, что произошла передача именно действующего предприятия, представлен в решении ЕСС по делу «Spijkers».

По обстоятельствам данного дела деятельность компании Gebroeders Colaris Abattoir BV ⁷⁴ , владеющей скотобойней, прекратилась 27 декабря 1982 года. Скотобойня, земельный участок и некоторое другое имущество (специфическое для данной экономической деятельности) были приобретены компанией Gebroeders Benedik Abattoir CV, которая возобновила деятельность на основе данной материальной базы 7 февраля 1983 года, наняв весь персонал, ранее осуществлявший работу на скотобойне, не считая двух работников.

ЕСС пришел к выводу, что для установления факта наличия в каждом конкретном случае передачи предприятия необходимо определить, произошел ли переход действующего («as a going concern» – «на ходу», «функционирующего») предприятия, что подтверждается, среди прочего, фактом продолжения (без перерывов) или возобновления схожей экономической деятельности новым работодателем («Spijkers», параграф 12).

Решающим критерием является факт сохранения рассматриваемым предприятием своей «идентичности». При этом передача предприятия не происходит только вследствие передачи имущества. Рассмотрению подлежат все факторы (обстоятельства), характеризующие передачу, включая:

1. тип экономической деятельности предприятия;

2. имел ли место переход материальных активов (движимого и недвижимого имущества);

3. имел ли место переход нематериальных активов (патенты, ноу-хау);

4. стоимость переданного имущества на момент перехода;

5. наем новым работодателем большинства работников предыдущего;

6. сохранило ли предприятие клиентуру;

7. степень схожести экономической деятельности до и после перехода;

⁷⁴ Gebroeders Colaris Abattoir BV объявлена несостоятельной 31 марта 1983 года.

1. имела ли место приостановка экономической деятельности предприятия (длительность периода приостановки).

Следует учитывать, что все перечисленные обстоятельства – отдельные факторы, ни один из которых не является достаточным для того, чтобы сделать окончательный вывод («Spijkers», параграф 13). Даже после того как деятельность предприятия прекращена (предприятие закрыто), а клиентура утрачена, возобновление экономической активности на существующей материальной базе и наем большей части работников предыдущего работодателя в случае сохранения экономической единицей своей идентичности (т.е. функционирования как действующей и сохранения либо возобновления данной деятельности после перехода) свидетельствуют о том, что передача предприятия имела место («Spijkers»).

Среди всех установленных критериев наибольшей критике подвергается критерий «найма большинства работников» предыдущего работодателя. Так, по мнению Н. Смита, представляется нелогичным отождествлять результат передачи предприятия (т.е. «переход» прав и обязанностей, вытекающих из трудовых отношений затрагиваемых работников, от правообладателя к правопреемнику) с фактором, подтверждающим такую передачу – делать последствие передачи предприятия ее условием. Поэтому, по мнению указанного исследователя, не следует данному фактору придавать большее значение, чем другим критериям⁷⁵. Но с данной позицией можно согласиться лишь отчасти, так как суждение о нелогичности использования данного критерия полностью справедливо только для ситуаций, в которых рассматривается передача предприятия, функционирующего в капиталоемком секторе. Так, например, в решении ЕСС по делу «Bork» придается значение не самому факту, что произошел «наем большинства (более половины) работников», сколько тому факту, что не нанят никто из работников, не работавших ранее на этом предприятии. А это является важным фактором подтверждения сохранения идентичности предприятия. То

⁷⁵ Smit N. Labour Law implications of the transfer of an undertaking: thesis submitted in compliance with the requirements for the degree of Doctor Legum in Labour Law. Johannesburg, 2001. P. 127, 136.

есть, рассматривая данный критерий наряду с другими, можно не придавать ему ключевое значение, если речь идет об экономической единице, функционирующей в капиталоемком секторе. Однако если рассматривать экономическую единицу, функционирующую в трудоемком секторе и, соответственно, формируемую на основе деятельности организованной группы работников, то фактически данный критерий должен выходить на первый план и проецировать определенным образом рассмотрение остальных критериев⁷⁶.

В решении по делу «Ny Molle Kro» также рассматривался критерий

сохранения предприятием своей идентичности. В соответствии с данным решением передача предприятия может иметь место при продолжении экономической деятельности собственником предприятия после расторжения договора аренды с арендатором, являющимся, таким образом, правообладателем. Вслед за решением по делу «Spijkers» ЕСС подчеркнул, что передача предприятия как действующего подтверждается комплексным рассмотрением всех факторов, включая факт временного прекращения деятельности предприятия и, что впервые отмечалось именно в решении по этому делу, отсутствием работников на предприятии на момент передачи.

Однако сами по себе вышеуказанные факторы не являются при рассмотрении исчерпывающими для принятия решения («Ny Molle Kro», параграф 19). Так, сезонное закрытие не означает прекращения экономической деятельности ресторана в целом как бизнеса («Ny Molle Kro», параграфы 3, 4, 14, 15, 19, 20).

По обстоятельствам этого дела в 1980 году госпожа Ханнибалсен сдала Ингер Ларсен в аренду ресторан. В январе 1981 года собственник-арендодатель расторг договор на основании нарушений арендатором его условий. Ресторан оставался закрытым до конца марта 1981 года, когда госпожа Ханнибалсен самостоятельно начала им управлять. При этом деятельность ресторана осуществлялась на постоянной основе исключительно в течение летнего сезона, а

⁷⁶ См. подробнее параграф 3 главы 1 настоящего исследования «Особенности регулирования нетипичных форм передачи предприятия по трудовому праву ЕС».

в остальное время он мог быть использован только для проведения частных мероприятий по предварительному заказу. Таким образом, тот факт, что ресторан был закрыт в период с января по март, не влиял на факт передачи предприятия как действующего в силу специфики осуществляемой на его основе экономической деятельности (сезонности).

Передача предприятия может быть осуществлена в две стадии и не требует прямых договорных отношений между старым и новым работодателями. Однако при переходе предприятия по стадиям возникает вопрос: имеет ли место один переход или количество переходов равно количеству стадий⁷⁷? Так, например, в ситуации, когда предприятие от первоначального арендатора переходит арендодателю, который затем передает данное предприятие новому арендатору, имеет ли место одна передача предприятия от первоначального арендатора к последующему или имеют место две передачи предприятия, промежуточным звеном в которых выступает арендодатель?

Представляется, что количество передач должно определяться в каждом конкретном случае в зависимости от факта осуществления деятельности предприятия, сохраняющего идентичность, что должно подтверждается комплексным рассмотрением факторов. Исходя из этого роль «посредника» должна рассматриваться в каждом конкретном случае и, если она сводится лишь к

«технической», т.е. к «средству передачи», то следует считать, что имеет место единая (одна) передача предприятия.

Так, в решении по делу «Daddy´s Dance Hall» ЕСС пришел к выводу, что передача предприятия может быть осуществлена в несколько этапов с участием третьей стороны в качестве посредника, несмотря на то, что этот посредник в течение непродолжительного времени поддерживал предприятие «на ходу». Компания A/S Palad´s Teatret, являясь собственником нескольких ресторанов и баров, сдала их в аренду компании Irma Catering A/S без права передачи в

⁷⁷ Smit N. Labour Law implications of the transfer of an undertaking: thesis submitted in compliance with the requirements for the degree of Doctor Legum in Labour Law. Johannesburg, 2001. P. 113. Помимо теоретического интереса данный вопрос имеет чисто практический аспект. Так, от его разрешения зависит, в частности, необходимость исполнения обязанностей сторон передачи предприятия по информированию и консультированию работников (их представителей).

субаренду. После расторжения данного договора Irma Catering A/S 28 января 1983 года заявила о расторжении трудовых договоров с работниками. Собственник поддерживал экономическую деятельность данного предприятия с тем же персоналом вплоть до 25 февраля 1983 года, когда заключил новый договор аренды с Daddy´s Dance Hall A/S, который немедленно (без перерыва) продолжил деятельность предприятия, наняв работников прежнего арендатора.

Непосредственные отношения между Irma Catering A/S и Daddy´s Dance Hall A/S отсутствовали, так как компания Irma Catering A/S прекратила отношения с A/S Palad´s Teatret, а компания Daddy´s Dance Hall A/S вступила в отношения с A/S Palad´s Teatret. ЕСС посчитал, что передача предприятия была осуществлена в два этапа, т.е. сначала от предыдущего арендатора к собственнику, затем от собственника к новому арендатору. Работники в этом случае находятся в той же ситуации, как если бы передача предприятия была осуществлена напрямую, а, значит, имеют право на равнозначную защиту («Daddy´s Dance Hall», параграф 8). Таким образом, если экономическая единица сохраняет свою идентичность, что подтверждается, среди прочего, тем, что деятельность составляющего ее имущественного комплекса продолжена новым арендатором без перерыва и с прежним персоналом (нанятым у предыдущего), то эта ситуация подпадает под определение передачи предприятия, так как роль собственника сводится к поддержанию предприятия на ходу (в качестве действующего).

Еще более наглядно демонстрирует роль посредника при постадийной передаче предприятия решение по делу «Bork», в котором ЕСС отметил, что п. 1 ст. 1 Директивы 77/187/ЕЭС должен толковаться как распространяющийся на случаи, в которых после уведомления о прекращении аренды или после ее прекращения собственник предприятия возвращает его в собственное владение и после этого продает третьей стороне, которая вскоре возобновляет деятельность

предприятия⁷⁸, прекращенную после расторжения договора аренды, при условии, что рассматриваемое предприятие сохранило свою идентичность.

По обстоятельствам данного дела в апреле 1980 года компания Foreningen af Arbejdsledere i Danmark and P. Bork International A/S (далее – PBI) получила в аренду фабрику от Orehoved Trae – og Finerindustri A/S (далее – OTF), наняв в то же время персонал данной фабрики. Осенью 1981 года компания PBI направила уведомление о расторжении договора аренды с 22 декабря 1981 года и уволила к этому моменту всех работников фабрики.

30 декабря 1981 года компания Junkera Industrier A/S купила фабрику у OTF и с 4 января 1982 года получила ее во владение. Фабрика, деятельность которой была прекращена с момента расторжения договора аренды (22 декабря 1981 года), продолжила деятельность с 4 января 1982 года под управлением нового собственника, который нанял более половины персонала, ранее работавшего у PBI, но не нанял никого, ранее там не работавшего («Bork», параграф 4).