Диссертация (Трудовые и социально-партнерские отношения при передаче предприятия по праву Европейского Союза и Российской Федерации), страница 13

«Schmidt» предполагаемый правопреемник предложил госпоже Шмидт работу, пусть и на менее благоприятных условиях. В деле же «Suzen» госпоже Сьюзен предложений работы не поступало.

Следует отметить, что после изменения своей позиции ЕСС вполне последовательно ее придерживается.

Так, в решении по делу «CLECE», принятом в 2011 году, ЕСС установил, что п. 1 ст. 1 Директивы 2001/23/ЕС должен толковаться как означающий, что Директива 2001/23/ЕС не применяется к ситуации, в которой муниципальный орган, ранее передавший функцию по уборке помещений аутсорсеру, затем расторг договор аутсорсинга и вернул себе данную функцию на самостоятельное выполнение с помощью специально нанятого для этой цели персонала.

По обстоятельствам дела, муниципалитет, чтобы самостоятельно осуществлять функции по уборке, которые ранее выполнялись компанией CLECE, нанял новый персонал и не нанимал работников, которые ранее выполняли данные трудовые обязанности, работодателем которых являлось CLECE, так же как и не получил от данной компании каких-либо материальных или нематериальных активов (имущества). Единственным фактором, связывавшим муниципалитет и CLECE, была непосредственно сама деятельность по уборке («CLECE», параграф 40).

ЕСС придерживался следующей логики, ссылаясь на принятые ранее решения. Деятельность по уборке может быть отнесена к трудоемкой деятельности (что отмечалось в решениях по делам «Vidal», параграф 27; «Hidalgo», парагараф 26; «Jouini», параграф 32) и, соответственно, группа работников, которые на постоянной основе выполняют задачу по уборке, может в отсутствие других факторов производства составить экономическую единицу (что отмечалось в решении по делу «Vidal», параграф 27). Тем не менее, данная единица должна после передачи сохранить свою идентичность.

Однако сам факт схожести осуществляемой деятельности не означает, что экономическая единица сохранила свою идентичность. Единица не может быть сведена к деятельности, на осуществление которой она направлена, так как она формируется на основе комплекса факторов, таких как рабочая сила, управленческий персонал, методы организации работы, операционные методы и ресурсы (что отмечалось в решениях по делам «Suzen», параграф 15; «Vidal»,

параграф 30; «Hidalgo», параграф 30). В частности, идентичность экономической единицы, основанной на рабочей силе, не может быть сохранена, если большинство работников не нанято правопреемником.

Таким образом, ЕСС последовательно придерживается подхода, установленного в решении по делу «Suzen», примером чего является решение ЕСС по делу «CLECE». По-прежнему сохраняется поддержка со стороны ЕСС позиции, согласно которой экономическая единица способна в определенных секторах функционировать без каких-либо значительных материальных или нематериальных ресурсов, и, таким образом, сохранение ее идентичности после передачи не зависит от передачи данных ресурсов (позиция, сформулированная ЕСС в решении по делу «Suzen» и позднее подтвержденная в решениях по делам «Vidal», «UGT-FSP», «CLECE»). Кроме того, в некоторых трудоемких секторах группа работников, вовлеченных в совместную деятельность на постоянной основе, может составить экономическую единицу, которая сохранит свою идентичность после передачи, если новый работодатель не только продолжит осуществление данной деятельности, но и наймет большую часть работников, с точки зрения численности и квалификации, которые ранее осуществляли данную работу (подобная позиция также была отмечена ЕСС в решении по делу «Suzen» и позднее подтверждена в решениях по делам «Vidal»,

«Hidalgo», «Temco», «UGT-FSP», «CLECE» ).

На примере решения ЕСС по делу «Oy Liikenne» ¹⁵¹ можно проиллюстрировать изменение подхода по рассмотрению факторов сохранения предприятием идентичности в капиталоемком секторе. Следует отметить, что данное дело по обстоятельствам весьма схоже с делом «Merckx and Neuhuys», основанным на позиции, выраженной в решении по делу «Schmidt», однако ЕСС пришел к совершенно иному решению (в соответствии с позицией, выраженной в решении по делу «Suzen»).

¹⁵¹ Judgment of the European Court of Justice, 25 January 2001, сase C-172/99, Oy Liikenne Ab v Pekka Liskojärvi and Pentti Juntunen // European Court reports. 2001. P. I-00745.

Так, передача оказания транспортных услуг – обеспечение движения автобусов на маршрутах, ранее осуществлявшегося другой компанией, при заключении договора с новой организацией на основе тендера, может составить передачу предприятия, но только, с учетом природы предприятия, при наличии перехода значительных материальных активов («Oy Liikenne»). Следовательно, несмотря на то, что цель деятельности сохранилась, как и ее идентичность (что аналогично обстоятельствам по делу «Merckx and Neuhuys»), передача предприятия отсутствовала, так как экономическая единица не сохранила свою идентичность.

По результатам тендера публичный орган заключил государственный контракт с компанией Liikenne на управление семью местными автобусными маршрутами, обслуживаемыми ранее компанией Hakunilan Liikenne Oy (далее – Hakunilan Liikenne) в течение трех лет. Компания Hakunilan Liikenne, которая обслуживала эти маршруты с 26 автобусами, уволила 45 водителей, 33 из которых были приняты на работу в Liikenne (все, кто подал соответствующее заявление). Компания Liikenne также наняла 18 водителей, ранее не работавших в Hakunilan Liikenne. Бывшие сотрудники Hakunilan Liikenne были наняты на условиях, установленных отраслевым соглашением, которые являлись менее благоприятными по сравнению с теми, которые применялись в Hakunilan Liikenne. Когда компания Liikenne заменила Hakunilan Liikenne, отсутствовала передача транспортных средств или других активов, связанных с работой автобусных маршрутов. Компания Liikenne только взяла в аренду два автобуса у Hakunilan Liikenne на несколько месяцев, в ожидании 22 новых автобусов, которые были заказаны, и купила у Hakunilan Liikenne спецодежду для некоторых водителей.

ЕСС отметил, что в данном контексте операторы конкурируют друг с другом в представлении наиболее выгодного предложения на тендере. В области пассажирских автобусных перевозок по расписанию они могут, например, изменять настройки установок транспортных средств и их энергетическую и экологическую эффективность, также как и эффективность организации работы,

методы контакта с общественностью (клиентами), и, как и любое предприятие, желаемую прибыль. Оператор, который делает предложение, также должен быть в состоянии оценить, если его конкурсное предложение будет принято, будет ли отвечать его интересам приобретение значительных активов предыдущего оператора и наем всех или части его сотрудников.

Однако движение общественного транспорта не может рассматриваться в качестве деятельности, основанной, главным образом, на рабочей силе, так как эта деятельность требует значительных материальных средств. Необходимо учитывать тот факт, что материальные активы, используемые для работы автобусных маршрутов (необходимые для надлежащего функционирования предприятия), не были переданы от предыдущего оператора новому, а данный факт приводит к выводу, что предприятие не сохранило свою идентичность.

Поэтому ЕСС отметил, что п. 1 ст. 1 Директивы 77/187/ЕЭС должен толковаться как означающий, что Директива 77/187/ЕЭС может применяться в случае, если отсутствуют прямые договорные отношения между двумя организациями, которые, одна за другой, заключили государственный контракт с публичным органом на обслуживание маршрутов движения общественного транспорта (автобусов). Однако Директива 77/187/ЕЭС не применяется, если в такой ситуации нет передачи значительных материальных активов между двумя данными организациями.

Любопытно отметить, что в решении по делу «Abler» (принятом согласно позиции, выраженной в решении по делу «Suzen»), схожем по обстоятельствам (в первую очередь по экономической деятельности) с делом «Rask» (принятом до вынесения решении по делу «Schmidt»), несмотря на различные формулировки, ЕСС пришел к единому результату.

Так, в решении по данному делу («Abler») ЕСС отметил, что осуществление деятельности по управлению столовой не может рассматриваться в качестве деятельности, основанной, главным образом, на рабочей силе, так как она требует использования значительных материальных активов. Материальные активы, необходимые для рассматриваемой деятельности, а именно, помещения, водо- и

энергоснабжение, оборудование (в частности, бытовая техника, необходимая для приготовления пищи и посудомоечные машины), имеют ключевое значение в формировании экономической единицы по приготовлению и распространению пищи в больнице. То есть передача предприятия в данном контексте имеет место, даже несмотря на отсутствие найма работников предыдущего работодателя. Таким образом, передача прав и обязанностей, вытекающих из трудовых отношений, является следствием передачи значительных материальных активов (действующей экономической единицы в капиталоемком секторе).

Линия решений ЕСС по делам «Spijkers» и «Suzen» нашла поддержку у Комиссии ЕС, которая предложила внести закрепляющие соответствующую позицию изменения в Директиву 77/187/ЕЭС. Данные изменения были в итоге внесены Директивой 98/50/ЕС, а позднее консолидированы в Директиве 2001/23/EC. Необходимо отметить, что Комиссия ЕС предпринимала попытки внесения изменений в Директиву 77/187/ЕЭС сразу после решения по делу

«Schmidt» (принятого в 1994 году) с целью законодательного преодоления данной судебной позиции. Однако в силу ряда обстоятельств изменения были внесены только после того, как ЕСС самостоятельно отошел от позиции, выраженной в решении по данному делу (т.е. после принятия решения по делу «Suzen» в 1997 году), и потому фактически стали носить характер закрепляющих судебную практику¹⁵².

Любопытной особенностью является тот факт, что в Великобритании

судебная система (но не Правительство) широко восприняла подход ЕСС, выраженный в решении по делу «Schmidt», в то время как подход, установленный в решении по делу «Suzen», встретил определенное сопротивление, в ходе которого был выработан т.н. «критерий ЕСМ» ¹⁵³, который широко применяется в

¹⁵² O’Leary S. Employment law at the European Court of Justice: Judicial Structures, Policies and Process. Oxford: Hart Publishing. 2002. P. 279-282.

¹⁵³ England and Wales Court of Appeal (Civil Division) Decision, ECM (Vehicle Delivery Services Ltd) v B Cox & Ors // Industrial Relations Law Reports. 1999. P. 559; United Kingdom Employment Appeal Tribunal Decision, Adi (UK) Ltd v.

Willer & Ors // Industrial Relations Law Reports. 2001. P. 542.

Великобритании ¹⁵⁴ . Согласно данному подходу, помимо критериев, установленных ЕСС в решении по делу «Spijkers», необходимо рассматривать причину, почему работники не были наняты правопреемником, т.е. почему предполагаемый правопреемник не нанимает работников и не является ли данной причиной попытка избежать применения соответствующего регулирования? Суды Великобритании предлагают использовать данный критерий наряду с критериями, выработанными в решении по делу «Spijkers».

В данном случае пример Великобритании интересен еще и тем, что является показательным в плане демонстрации того, каким образом национальное право может воспринимать новые, можно даже сказать чуждые, конструкции и развивать их.

Так, наиболее широкое распространение квалификации случаев аутсорсинга (инсорсинга) в качестве передачи предприятия можно встретить именно в Великобритании, где они подпадают под формулировку «смена в предоставлении услуг» («service provision change»). Более того, концепция передачи предприятия оказала значительное влияние на систему заключения контрактов на оказание услуг (выполнение работ) для государственных нужд (т.н.

«программа приватизации публичных услуг»). Так, в соответствии с подп. b п. 1 ст. 3 Положения 2006 г., оно применяется в случаях смены в предоставлении услуг в следующих ситуациях¹⁵⁵:

1. лицо («клиент») прекращает самостоятельную деятельность, которая начинает осуществляться другим лицом («исполнителем услуг») в интересах клиента.

¹⁵⁴ Хотя следует отметить, что данный критерий можно рассматривать не только как результат противоборства судебной системы Великобритании и ЕСС, но и как критерий по квалификации передачи предприятия, дополняющий критерии, установленные в решении ЕСС по делу «Spijkers». Следует отметить, что ЕСС в некоторых решениях приблизился к применению «критерия ЕСМ». Так, в решении по делу «Merckx» ЕСС обратил внимание на факт того, что работники были уволены за несколько дней до передачи предприятия и оценил его как свидетельствующий о том, что причиной увольнения является передача предприятия. Близость даты увольнения к дате передачи как фактор, подлежащий рассмотрению, подчеркивается и в решении по делу «Bork».

¹⁵⁵ В соответствии с п. 2A ст. 3 Положения 2006 г., для квалификации определенного случая как «смена в предоставлении услуг» необходимо, чтобы деятельность, которую начинает осуществлять правопреемник была

«фундаментально схожей» с деятельностью, которую ранее осуществлял правообладатель.

1. исполнитель услуг прекращает определенную деятельность в интересах клиента (независимо от того, осуществлялась ли эта деятельность ранее клиентом непосредственно), которая начинает осуществляться другим лицом («последующий исполнитель услуг») в интересах клиента;

2. исполнитель услуг или последующий исполнитель услуг прекращает определенную деятельность в интересах клиента (независимо от того, осуществлялась ли данная деятельность ранее клиентом непосредственно), и клиент начинает осуществлять данную деятельность самостоятельно.

Особо следует подчеркнуть, что, несмотря на фактическое распространение концепции передачи предприятия в судебной практике ЕС на схожие случаи, в Директиве 2001/23/ЕС они до сих пор не закреплены.

Таким образом, концепция передачи предприятия получила в решениях ЕСС и практике стран-членов ЕС развитие, будучи распространенной на случаи аутсорсинга (инсорсинга). Но данный процесс был не единственным в отношении расширения данной концепции. Так, в 1970х годах Директива 77/187/ЕЭС рассматривалась только как устанавливающая требования к передаче предприятия в рамках отдельных стран-членов ЕС. Однако глобализация экономики, развернувшаяся в том же десятилетии, привела к тому, что на данный момент правила перехода предприятия, установленные в Директиве 2001/23/ЕС, применяются и к трансграничным случаям¹⁵⁶.

П. 2 ст. 1 Директивы 2001/23/ЕС устанавливает, что ее положения