Диссертация (Трудовые и социально-партнерские отношения при передаче предприятия по праву Европейского Союза и Российской Федерации), страница 12

¹⁴⁰ Labour Law in the Courts: National Judges and the European Court of Justice. S. Sciarra (Editor). Oxford: Hart Publishing, 2001. P. 136, 138 (Автор части I «Preliminary Remarks» главы 3 «Transfer of Undertakings» П. Дэвис)

¹⁴¹ Leccese V. Italian Courts, the ECJ and Transfer of Undertakings: A Multi-Speed Dialogue? // European Law Journal. 1999. № 5. P. 326-330.

собственную позицию по более раннему решению («Schmidt»), подвергнутому критике в немецкой юриспруденции¹⁴².

В решении по делу «Suzen» ЕСС сформировал позицию по вопросу сохранения «идентичности экономической единицы» ¹⁴³ , отметив, что экономическая единица не может быть сведена к осуществляемой деятельности, так как ее идентичность зависит от многих факторов, таких как рабочая сила, управленческий персонал, методы организации работы, способы ее осуществления и, в некоторых случаях, доступные операционные ресурсы («Süzen», параграф 15).

По обстоятельствам данного дела госпожа Сьюзен работала в компании Zehnacker, которая направила ее на уборку в помещения Aloisiuskolleg (средняя школа, расположенная в Бонн-Бад-Годесберге, Германия) по договору об оказании услуг, заключенному между этой школой и Zehnacker. Компания Zehnacker уволила госпожу Сьюзен вместе с семью другими сотрудниками, которые наряду с ней убирали соответствующие помещения, по причине того, что средняя школа Aloisiuskolleg расторгла договор с Zehnacker 30 июня 1994 года. Aloisiuskolleg с 1 августа 1994 года заключила договор на уборку помещений с компанией Lefarth GmbH.

ЕСС посчитал, что факт аналогичности услуг, предоставляемых предыдущей и новой сторонами договора, не означает, что экономическая единица была передана, так как предприятие не может быть сведено к возложенной на него деятельности. Идентичность экономической единицы также зависит от других факторов, таких как, например, рабочая сила, управленческий персонал, способы организации работы, методы работы, или даже, в случае

¹⁴² Labour Law in the Courts: National Judges and the European Court of Justice. S. Sciarra (Editor). Oxford. Hart Publishing. 2001. P. 164,171, 178 (Автор части II «The European Court of justice in the Dialogue on Transfers of Undertakings: a Fallible Interlocutor» главы 3 «Transfer of Undertakings» С. Лаулом).

¹⁴³ С. О’Лири справедливо отмечает, что первый признак изменения позиции, установленной в решении по делу

«Schmidt», появился в решении по делу «Rygaard» (1995 год), так как именно в этом деле ЕСС установил требование «стабильности» передаваемой экономической единицы (O’Leary S. Employment law at the European Court of Justice: Judicial Structures, Policies and Process. Oxford: Hart Publishing, 2002. P. 258-259), но решением,

которое действительно внесло ясность, в том числе в отношении определения понятия «экономическая единица», стало именно решение по делу «Suzen».

необходимости, операционные ресурсы. Смена стороны договора на оказание услуг, следовательно, не может сама по себе означать передачу предприятия в значении Директивы 77/187/ЕЭС.

ЕСС пришел к выводу, что при квалификации передачи предприятия необходимо принимать во внимание, среди прочего, тип экономической деятельности предприятия¹⁴⁴ . То есть степень важности каждого из критериев зависит от типа экономической деятельности и производственных или эксплуатационных методов, применяемых на соответствующем предприятии. Если экономическая единица может, в некоторых секторах, функционировать без каких-либо существенных материальных или нематериальных активов, то сохранение ее идентичности после завершения транзакции не может, соответственно, зависеть от передачи таких активов.

ЕСС отметил, что так как в некоторых трудоемких секторах группа работников, осуществляющих трудовую деятельность совместно на постоянной основе, может составить экономическую единицу, то следует признать, что такая единица сохраняет свою идентичность после передачи в случае, если новый работодатель не просто продолжает аналогичную деятельность, но и нанимает большинство рабочей силы, с точки зрения численности и квалификации, осуществлявшего данную деятельность у его предшественника (Suzen).

Поэтому п. 1 ст. 1 Директивы 77/187/ЕЭС должен толковаться как означающий, что Директива 77/187/ЕЭС не применяется к ситуации, в которой лицо, доверившее уборку помещений одной компании, расторгает договор и заключает его с другой компанией для осуществления аналогичной деятельности, если нет сопутствующего передаче перехода из одной компании в другую значительных ресурсов, что в данном случае означает принятие новым работодателем основной части рабочей силы, с точки зрения ее численности и квалификации, определенной его предшественником для выполнения задач данной единицы (Suzen).

¹⁴⁴ Одним из факторов установления сохранения предприятием своей идентичности, представленных в решении по делу «Spijkers», является рассмотрение «типа экономической деятельности предприятия», однако конкретного руководства по использованию данного фактора в зависимости от экономического сектора установлено не было.

Таким образом, факторы определения идентичности передаваемого предприятия, выработанные в решении по делу «Spijkers», после решения по делу

«Suzen» стали преломляться в свете типа экономической деятельности (трудоемкий или капиталоемкий), в котором рассматриваемое предприятие оперирует.

В трудоемком секторе в случае, если правопреемником нанят высокий процент персонала и если предприятие характеризуется высокой квалификацией работников¹⁴⁵, вполне вероятно, что группа работников может быть признана в качестве экономической единицы. Хотя если работа не требует специальной квалификации, то данный фактор не столь показателен. Так, в Германии в отношении деятельности, осуществление которой требует высокой квалификации, наем всех ключевых работников, даже если они в общей сумме всей рабочей силы составляют лишь малую часть, означает, что передача предприятия имела место. В отношении деятельности, осуществление которой не требует высокой квалификации, даже наем 75 процентов рабочей силы предыдущего работодателя, в соответствии с решениями Федерального

Трудового Суда Германии, не обязательно означает, что экономическая единица сохраняет свою идентичность¹⁴⁶. В Великобритании в решении Апелляционного Трудового Трибунала по делу «Whitewater Leisure Management Ltd v Barnes» отмечается, что в зависимости от конкретных обстоятельств дела в трудоемком секторе наем большинства работников с точки зрения их численности может быть

¹⁴⁵ Как отмечает Д. Марсден, трудовые отношения благодаря своей продолжительности являются в большей степени «соглашением о совместной работе», хоть и под руководством работодателя, нежели рыночным обменом (Marsden D. A Theory of Job regulation, the Employment Relationship, and the Organization of Labour Institutions // Industrielle Beziehungen. 2000. 7. Jg., Heft 4. P. 325), так как долгосрочные отношения (в том числе трудовые) включают элементы общего интереса и партнерства. Появление трудовых отношений изменило организацию труда, обеспечив работодателей и работников гибким методом координации и платформой для инвестирования в квалификацию (Marsden D. A Theory of Employment System: Micro-Foundations of Societal Diversity. Oxford: Oxford Universuty Press. 1999. P. 4; Marsden D. A Theory of Job regulation, the Employment Relationship, and the Organization of Labour Institutions // Industrielle Beziehungen. 2000. 7. Jg., Heft 4. P. 323). При этом квалификацию работника можно условно поделить на две составляющие: общую и специфическую. Общая квалификация – это набор навыков работника, которые могут быть им использованы в любой организации, в то время как специфическая квалификация может быть эффективно применима только в рамках конкретного предприятия, в котором работник занят на текущий момент (Garibaldi P. Personnel Economics in Imperfect Labour Markets. Oxford University Press. New York. 2006. P. 153; Boeri T., Ours J. The Economics of Imperfect Labor Markets. New Jersey. Princeton University Press. 2008. P. 157). Только при долгосрочности и стабильности трудовых отношений работодатель и работник заинтересованы в развитии специфической квалификации работника. Однако следует учитывать направленность такого партнерства в интересах стороны с более сильным экономическим положением (т.е. работодателя).

¹⁴⁶ Judgment of Federal Labour Court of Germany (Bundesarbeitsgericht), 10.12.1998 - 8 AZR 676/97.

признан в качестве передачи предприятия, но квалификация работников, с учетом их навыков в сфере менеджмента, административной или технической работы, может иметь более весомое значение, чем численность, так что большая численность может не составить большинство с точки зрения квалификации. Поэтому наем большинства работников на практике может не означать передачу предприятия, если отсутствует передача прав и обязанностей ключевых для данного предприятия работников. Кроме того, при передаче имущества и рассмотрении других факторов фактор найма работников становится не столь показательным.

Схожесть деятельности старого и нового работодателей не означает передачу экономической единицы, которая не может быть сведена к таковой деятельности. В то же время в отношении капиталоемкого сектора ключевой является передача материальных и нематериальных активов, имущества.

Таким образом, если передача функций по осуществлению определенной деятельности в соответствии с решением по делу «Schmidt» (принятом в 1994 году) практически гарантировала сохранение трудовых отношений с работниками, то с 1997 года в решениях ЕСС начинает преобладать подход, установленный в решении по делу «Suzen», придающий большее значение идентичности экономической единицы, с учетом типа деятельности предприятия.

Н. Смит считает, что толкование передачи предприятия, выраженное в решении по делу «Schmidt», предпочтительнее узкого толкования, выраженного в решении по делу «Suzen» ¹⁴⁷ . В трудоемких секторах, правопреемник может не нанимать большинство работников, тем самым избежав передачи предприятия¹⁴⁸. Кроме того, по мнению Х. Лампонен, интерпретация экономической единицы разнится от случая к случаю, что ослабляет защиту прав работников¹⁴⁹. Хотя с

¹⁴⁷ Smith N. Labour law implications of the transfer of an undertaking: thesis submitted in compliance with requirements for the degree of Doctor Legum in Labour Law. Johannesburg, 2001. P. 140.

¹⁴⁸ Там же. P. 144

¹⁴⁹ Lamponen H. The Principle on Employee Protection in a Merger and a Transfer of an Undertaking: doctoral dissertation. Helsinki, 2009. P.167, 169.

этими комментариями можно согласиться лишь отчасти, несмотря на кажущееся обострение проблематики критерия «найма большинства работников» ¹⁵⁰.

В трудоемких секторах критерий «найма большинства работников» стал более органичен, так как стали рассматриваться такие факторы как рабочая сила, управленческий персонал, способы организации работы, методы работы, или даже, в случае необходимости, доступные операционные ресурсы. Кроме того,

«большинство рабочей силы» стало рассматриваться с точки зрения ее численности и квалификации. В действительности в трудоемком секторе отсутствует такая степень зависимости от воли правопреемника по найму работников, как может показаться на первый взгляд. То есть наем ключевых работников является одним из факторов, свидетельствующих об идентичности предприятия до и после передачи, что может подтверждаться или опровергаться другими факторами. Критерии определения идентичности экономической единицы являются важными факторами отграничения передачи предприятия «на ходу» от передачи каких-либо материальных и(или) нематериальных активов, не составляющих действующего предприятия. В случае игнорирования критерия

«найма большинства работников» и смежных с ним критериев в трудоемком секторе данное разграничение попросту исчезнет, а из этого следует, что предприятие будет сводиться к осуществляемой им деятельности, а это не логично.

Решение по делу «Suzen», по сути, является модификацией критериев, выработанных в решении по делу «Spijkers» применительно к рассмотрению передачи предприятия в ситуациях, связанных с аутсорсингом (в трудоемком секторе), в то время как решение по делу «Schmidt» во многом игнорировало указанные критерии.

Интерпретация норм, «разнящаяся от случая к случаю» (по выражению Х. Лампонен), на самом деле представляет собой изменение подхода, вернее, даже возвращение к предыдущему (закрепленному в решении по делу «Spijkers»).

¹⁵⁰ Следует отметить, что в обстоятельствах по делам «Schmidt» и «Suzen» имелось одно важное различие. В деле