Диссертация (1173922), страница 3
Текст из файла (страница 3)
Диссертационное исследование состоит изВведения и 2 глав, включающих 7 параграфов, а также заключения ибиблиографического списка.15Глава I. Институты семейного права§1. Порядок заключения бракаБраквдоисламскомдоисламскомаравийскомсемейномправеродоплеменномаравийскихобществебракплемен.неВбылсистематизированным правовым явлением.
Доисламские историческиеисточники не сохранили свидетельств по поводу порядка и условийзаключения брака. До возникновения Ислама на Аравийском полуостровесуществовало множество видов брака, которые по своей правовой природеотличались от предыдущих и последующих семейно-правовых систем. Этиотличия заключались в том, что ряд видов брака разнились от классическогоюридического понимания брака, поскольку они не порождали никаких прав иобязанностей.
В доисламском аравийском обществе брак был результатомдоговоренностей родоплеменных кланов. Причина архаичного характерабрака у доисламских арабов, заключалась в без системности правовойсистемы аравийского общества, которая полностью основывалась на адатах(правовых обычаях).В доисламском аравийском обществе существовали следующие видыбрака: сыдк – брак, в классическом смысле слова, по взаимному согласию, гдесуществуют определенные права и обязанности, регламентирующиесупружескую жизнь вступающих в брак; мута – брак схожий с сыдком, с той лишь разницей, что он ограниченпродолжительностью; в мусульманском семейном праве он называется«временным браком»; има – брак со служанкой; шигар – брак договорно-обменного характера, при котором в обмен наженитьбу одного мужчины с родственницей другого мужчины(например, дочерью или сестрой), последний также имел правожениться на родственнице первого мужчины; в данном виде брака16отсутствовала обязанность по передаче махра (предбрачного дара)женщине; ухтийа – брак, в котором мужчина женился одновременно на двухсестрах; рахат – брак, без всяких обязанностей, заключенный с цельюсовершения полового акта - как правило, такой брак заключалинесколькомужчинсоднойженщине.Каксвидетельствуютисторические источники, каждый мужчина по очереди заходил кженщине и поднятый, затем красный флаг означал, что следующиймужчина мог зайти к женщине для вступления в интимную связь.
Вслучае беременности, женщина звала к себе всех предполагаемыхотцов и объявляла кого-либо из них отцом ребенка 1; истибза – брак, в котором мужчина отдавал свою жену для вступленияв интимную связь кому-либо, кто отличился смелостью или другимикачествами, с целью рождения от него ребенка; тавиз – брак, в котором мужчины обменивались своими женами; иджбар – брак принудительного характера.После возникновения Ислама в VII вв. мусульманское семейное правоналожило запрет практически на все виды брака, за исключением одного –брака сыдк, который позднее укоренился в мусульманском праве как никахили заввадж.
По сути, мусульманское семейное право институализировало исистематизировало брак сыдк, полностью модернизировав все аспекты егозаключения, такие как условия заключения брака, условия передачи махра(предбрачного дара) и пр. Таким образом, по сути, никах (или заввадж) былсовсем иным, новым видом брака, заменившим сыдк.Вторым видом брака, сохранившимся в мусульманском браке, былбрак мута (сига) – временный брак. Он существовал лишь ограниченноевремя, пока не был полностью запрещен, как считают мусульмане-суннитыАбдаль Хамид Тахмаз.
Ханафитский мазхаб в новом обличье, книга четвертая, НижнийНовгород, Изд-во Медина, 2007, стр.54117пророком Мухаммедом. Мусульмане-шииты считали и считают, этот запретнеобоснованным, исходя из своих собственных источников, где шиитскиеимамы дозволяли этот вид брака. Однако, фактически, никах (постоянныйбрак) был полностью устоявшимся в силу превалирующего количествамусульман-суннитов, определенных ограничений у мусульман-шиитов,связанных с заключением брака мута и в религиозном отношении к никаху имуте у шиитов.Религиозно-философские основания в исламе для заключения брака.Согласно мусульманским религиозно-этическим принципам заключениебрака относится к числу если не обязательного в строгом смысле слова то, покрайней мере, крайне поощряемого мусульманской религиозной традициейдеяния. В Коране имеются многочисленные аяты (стихи), которые говорят овознаграждении со стороны Всевышнего как за само заключение брака, так иза способствование заключению брака 2.
В свою очередь, пророк Мухаммедтакже говорил о том, что брак – часть пророческой традиции, не соблюдениекоторой предосудительно с религиозно-этических позиций.Таким образом, брак в мусульманском семейном праве не толькоправовая, но и морально-этическая категория, вступление в который естьнравственный императив для мусульманина. Говоря о браке как о правовойкатегории, нельзя не затронуть философский аспект исламского подхода ксемейно-брачному праву, на базе которого строилось мусульманское брачносемейное право. Исламская гендерная философия строится на том, чтомужчина и женщина – микрокосмы, где мужчина – активное, динамичное,изобильное начало, к которому стремится другое начало, а женщина –пассивное, нуждающаяся в покровительстве создание.
В свою очередь,мужчина должен оказывать свое покровительство, удовлетворяя все еепотребности от материальных до интимных. Конечно же, исходя из этойфилософии гендерных отношений, мужчина и женщина не равны и не могутКОРАН, перевод смыслов и комментарии Валерии Пороховой . – 8-е изд-ие. – Москва,:РИПОЛ классик, 2005, стр. 382218быть равными друг другу, поскольку это совершенно разные микрокосмы, сосвойственнымиимхарактернымиособенностями.Такоетрепетноеотношение к женщине, характеризуется тем, что с одной стороны, оназащищена от всех негативных сторон жизни, а с другой стороны находитсяпод покровительством более сильного в моральном и материальномотношении человека, который и берет на себя функции ее по защите ипокровительству.
Причем, это касается как женщины, так и потомства.Именно эта философская концепция и подход к гендерным отношениям вИсламе и лежит в основе мусульманского семейного права и всех егоинститутов. Отсюда и некоторая либеральная составляющая в отношении кженщине, как к субъекту семейных отношений, что выражается впрактическомотсутствииобязанностейсостороныженщиныпомусульманскому семенному праву. С другой стороны, согласно исламскойгендерной философии, мужчина и женщина – два противостоящих другдругу начала, где семья и брак – площадка перемирия между ними.
Поэтому,брак в мусульманском семейном праве носит характер договора, где правоваясоставляющая превалирует над этическим началом.Стадии заключения брака. По единодушному мнению богослововправоведовбракосочетаниедолжнобылопроходитьвнесколькопоследовательных стадий: смотрины; помолвка; заключение брака ивступление в брачные отношения, что юридически полностью узаконивалобрак.Стадию смотрин можно охарактеризовать как этап предварительногознакомства мужчины и женщины. В целом, на данной стадии действовалинормы о запрете мужчине смотреть на тело предполагаемой невесты, заисключением лица и кистей рук. Также мужчине и женщине на даннойстадии запрещалось оставаться наедине.
В шиитском семейном правеимамом Джафаром ас Садыком (699-765) также оговаривалось право19мужчины всесторонне осмотреть женщину, с которой мужчина намеревалсязаключить брак, включая рост, лицо и руки 3.Во время сватовства мужчины определялось согласие законногоопекуна девушки на заключение брака. В случае, если после сватовства былоизвестно о согласии девушки на вступление в брак, другим мужчинамзапрещалось свататься к той же девушке.Таким образом, смотрины в мусульманском семейном праве можноопределить как совокупность правовых норм регулирующих порядоквнешнего ознакомления с лицом, перед вступлением в брак.Помолвка определялась в мусульманском семейном праве какизъявление намерения о заключении брака между брачующимися. На этойстадии брака назначался как сам махр (предбрачный дар), так и форма еговыплаты.Помолвкаимелаиправовыепоследствия,поскольку,мусульманское семейное право запрещало любое сватовство от других лиц, вслучае, если к девушке уже посватались, и она дала согласие на заключениебрака.Таким образом, помолвка в мусульманском семейном праве – это этапдобрачного изъявления лицами намерения о вступлении в брак,характеризующийся наличием предварительных договоренностей опередаче предбрачного дара (махра).На стадии бракосочетания мужчина и женщина читали установленныебрачные формулы на арабском языке и оговаривали условия дальнейшегосемейно-брачного сожития.
В брачных формулах должны были упоминатьсяимена брачующихся и произноситься на арабском языке за исключениемслучаев, когда стороны не понимали арабского языка. Брачные формулымогли произнести либо сами брачующиеся, либо их уполномоченныепредставители. В целом, во время заключения брака должны были бытьнепосредственно соблюдены с три основополагающих условия:1. Заключенный брак должен был быть объявленным.3Babazadə Ə.Ə.
İslamda ailə hüququ və evlənmə üsulu, Ələm nəşriyyatı, Bakı, 2015, s. 186202. Изъявление согласия брачующихся и их представителей на заключениебрака.3. Брачующиесяилиихуполномоченныепредставителидолжныодновременно присутствовать во время заключения брака.Таким образом, в мусульманском семейном праве, процедура бракапредставляла собой юридический договор с произнесением специальныхформул.Кадий являлся лицом, имеющим полномочия на заключение брака. Какправило, месторасположение кадия всегда было при мечетях, посколькумечеть с позиций Ислама не просто место отправления литургии, но и местоурегулирования правовых споров, вопросов и обсуждения общественнозначимых событий.Таким образом, мусульманское семейное право раннего средневековьяхарактеризовалось возможностью глубокой фильтрации и тщательногоизучения партнера перед вступлением в брак, что также служиломеханизмом для предотвращения заключения случайных и необдуманныхбраков, что как правило, влечет за собой развод.Препятствия для заключения брака.
В мусульманском семейном правебыл наложен запрет на заключение целого ряда браков, разрешенных вдоисламскую эпоху, был определен целый круг лиц, с которыми запрещалосьвступать в брак. Таким образом, Коран запретил следующие виды брака иустановил круг лиц, с которыми было запрещено вступать в брак,допустимые в доисламскую эпоху: брак с двумя сестрами одновременно (в доисламский период - бракухтиййа); брак с мачехой (в доисламский период – брак мака); при кровном родстве: как мать, бабушка, сестра, тетя, внучка,племянница; при «приобретенном» родстве: невестка, теща (в джафаритскоммазхабе в отличие от суннитских мазхабов запрет на вступление в брак21с тещей, распространялся и в случае, смерти жены или развода с ней 4),сестра жены, свояченица, дочь жены от предыдущего брака, дочерисестры жены и дочери брата жены, сестра жены, сестра отца жены ипр.; по конфессиональному признаку: для мужчины запрет на брак спредставительницами языческих верований, запрет для женщины назаключение брака с немусульманами; молочное родство: для мужчин запрет вступать в брак с молочнойматерью, молочной сестрой, матерью молочной матери, тещеймолочной матери, сестрой молочной матери, сестрой мужа молочнойматери, внучкой молочной матери, дочерью молочной матери;женщинам запрещался брак с мужем молочной матери, сыновьями ивнуками молочной матери и ее мужа, свекром молочной матери,деверем молочной матери, отцом и дедом молочной матери, дядеймолочной матери по отцовской и материнской линиям.По мнению шиитских имамов, запрещалось заключение брака сженщиной, с которой мужчина совершил прелюбодеяние в то время, когдаона была замужем.
В джафаритском праве шиитским имамом Джафаром асСадыком оговаривался запрет на замужество с лицом, употребляющималкогольные напитки5, а также оговаривалась крайняя нежелательностьзаключения брака между двоюродным братом и сестрой.Таким образом, запреты на вступление в брак проходило не только попринципу кровного родства, что имело место быть и в предыдущих правовыхсистемах, и молочного родства, не имевшего место быть ни в предыдущих,ни в последующих правовых системах, но и по принципу религиозноэтических, как например, запрет на брак с мачехой.
![](https://s.studizba.com/z.php?f=/templates/si/i/noavatar.png&w=100&h=100&t=1"){kind=avatar}
