автореферат (1169631), страница 5
Текст из файла (страница 5)
Garcia-Amador, L.B. Sohn, R.R. Baxter. Recent Codification of the Law of State Responsibility for Injuries toAliens. Oceana Publications, 1974. P. 122.26Saluka Investments B.V. (The Netherlands) v. The Czech Republic, UNCITRAL (Partial Award of 17 March 2006) //Investment Treaty Arbitration [Electronic resource]. – Mode of access: <http://italaw.com/sites/default/files/casedocuments/ita0740.pdf>. – Date of access: 1 October 2017. Para 484.27См.: R. Dolzer, C. Schreuer. Principles of International Investment Law. Oxford: Oxford University Press. 2012. P 161.22отпричинениянепосредственногофизическоговреда)какосновнойсоставляющей стандарта «безопасности». В параграфе анализируются различныеситуации, при которых такой вред может быть нанесен иностранныминвестициям.
К ним, в частности, относятся 1) неправомерные действия полиции,армии и иных правительственных сил28, а также 2) действия нарушителейобщественного порядка, незаконных вооруженных формирований и иных третьихлиц29.В третьем параграфе третьей главы «Защита от вмешательстванефизического характера» анализируется концепция, в соответствии с которойстандарт «безопасности» может обеспечивать защиту не только от физическоговмешательства, но также и от вмешательства (или воздействия) нефизическогохарактера.Такоенеблагоприятныхвмешательствоизмененияхможетвыражаться,законодательстваилинапример,вправоприменительнойпрактики.В параграфе делается общий вывод о том, что такое (расширительное)толкование стандарта концептуально допустимо, и одновременно высказываетсямнение, что пределы такого толкования требуют дальнейшего изучения по мереразвития практики разрешения международных инвестиционных споров.
Вчастности, в параграфе отмечается, что избыточно широкое толкование стандартадолжно избегаться, так как оно может наносить неоправданный ущербпринимающему инвестиции государству, ограничивая его суверенитет и лишаяего фактической возможности выстраивать внутренний правопорядок по своемуусмотрению.Четвертаяглава–«Стандарты"справедливогорежима"и"безопасности" в системе международного обычного права» состоит из трехпараграфов.28См., напр.: Asian Agricultural Products Limited v.
Democratic Socialist Republic of Sri Lanka, ICSID Case No.ARB/87/3 (Award of 27 June 1990) // ICSID Review – Foreign Investment Law Journal. 1990. Vol. 6.29См., напр.: Wena Hotels Ltd. v. Arab Republic of Egypt, ICSID Case No. ARB/98/4 (Award of 8 December 2000) //ICSID. [Electronic resource]. – Mode of access: <http://www.italaw.com/cases/1162>. – Date of access: 1 October 2017.23В первом параграфе четвертой главы «Вопрос формирования обычныхнорм международного права» рассматриваются вопросы о механизмахформирования обычных норм международного права, а также о возможноститрансформации договорных норм международного права в обычно-правовые.Проведение анализа указанных вопросов было обусловлено необходимостьюисследовать проблему правовой природы стандартов «справедливого режима» и«безопасности», включая вопрос их соотношения с обычно-правовой концепциеймеждународного минимального стандарта.В параграфе, в частности, анализируется вопрос о соотношении двухэлементов международно-правового обычая – usus и opinio juris.
По данномувопросу отмечается, что повторяющаяся в течение длительного или короткогоисторического периода прерывная или непрерывная общая международнаяпрактика может свидетельствовать о существовании сложившегося обыкновения(usus), для преобразования которого в обычную норму международного праватребуется его признание в качестве такой нормы (opinio juris). Как отмечаетГ.И. Тункин, в результате такого признания заканчивается процесс образованияобычнойнормымеждународногомеждународно-правовыммеждународногоправа30.обычаемДалееправа,или,такжеииначеобыкновениеговоря,констатируется,становитсяобычнойчтонормой«согласно"классической" интерпретации международного права нормы обычного праваформируются именно из комбинированного взаимодействия обоих элементов»31.Позиция Международного Суда ООН по данному вопросу была, вчастности, выражена в деле о континентальном шельфе в Северном море 1969 г.,в котором указывалось на то, что практика государств становится международноправовым обычаем лишь при условии, что действия, составляющие практику,осуществлялись «таким образом, чтобы свидетельствовать об убеждении, чтоданная практика является обязательной в силу существования нормы права <…>30Г.И.
Тункин. Теория международного права [под общей ред. Л. Н. Шестакова]. М.: ИКД «Зерцало-М», 2015.С. 102-103.31А.Н. Вылегжанин, Р.А. Каламкарян. Международный обычай как основной источник международного права //Государство и право. 2012. № 6. С. 80.24Государства должны, следовательно, чувствовать, что они сообразуют своидействия с тем, что соответствует юридическому обязательству»32.Повопросуовозможноститрансформациидоговорныхнорммеждународного права в обычно-правовые отмечается, что такая трансформациявозможна. Комиссия международного права ООН описала процесс такойтрансформации следующим образом: «общепризнано, что международныйдоговор создает нормы, обязывающие только договаривающиеся стороны наосновании взаимности; однако необходимо помнить, что данные нормыстановятся общими (англ.: «become generalized») посредством заключения другиханалогичных договоров, содержащих идентичные или схожие положения»33.Во втором параграфе четвертой главы «Стандарты "справедливогорежима" и "безопасности" в качестве обычных норм международного права»анализируется вопрос о том, могли ли стандарты «справедливого режима» и«безопасности» в результате их регулярного включения в инвестиционныесоглашения с участием различных государств трансформироваться из договорныхв обычно-правовые нормы международного права.
Утвердительный ответ наданный вопрос означал бы, что государства обязаны гарантировать иностранныминвесторам «справедливый режим» и «безопасность» вне зависимости от того,имеется ли международный договор, обязывающий их это делать.В параграфе отмечается, что для того чтобы повторяющаяся практикасоглашений относительно данных стандартов могла рассматриваться в качествемеждународного обычая, побуждающего каждое государство обеспечиватьопределенный режим иностранным капиталовложениям вне зависимости отналичия договора с тем или иным государством и, тем самым, создающегопредпосылки для создания обычной нормы международного права, необходимо,чтобы между государствами существовал консенсус относительно того, каковосодержание данного обычая.
Иными словами, важно не только то, что государства32North Sea Continental Shelf Case. Federal Republic of Germany v. Denmark; Federal Republic of Germany v.Netherlands (Judgment of 20 February 1969) // ICJ Reports. 1969. Para 77.33Documents of the twelfth session including the report of the Commission to the General Assembly / Yearbook of theInternational Law Commission 1960. United Nations, New York. 1961. Vol. II. P.
145.25включают в договоры схожие по содержанию положения, но и то, какой онивкладывают в это смысл. Далее с учетом анализа, проведенного во второй итретьей главах диссертации, констатируется, что вопрос о содержании стандартовв настоящее время не может считаться в достаточной мере разрешенным, чтобыубедиться в наличии usus как элемента международно-правового обычая.Установление opinio juris в рассматриваемом примере представляется болеесложной задачей, которая усложняется, прежде всего, тем, что сама сутьправоотношений в рамках инвестиционных соглашений предполагает, что онибудут исполняться, в первую очередь, во взаимодействии между принимающимгосударством и частным лицом, т.е. исполнение обязательств выражается, впервую очередь, не в действиях государств по отношению друг к другу, а в ихдействиях по отношению к иностранным физическим или юридическим лицам.Такие отношения характеризуются неравенством их участников, строгойподчиненностьюдеятельностиинвесторатребованиямзаконодательствапринимающего государства и отсутствием у инвестора возможности прямоучаствовать в формировании этого законодательства.В рамках данной конструкции не представляется в полной мере возможнымудостовериться в том, были ли те или иные действия государства в лице егоорганов,прямоиликосвенноотносящиесякдеятельностиинвестора,продиктованы стремлением государства следовать некой (обычно-правовой)норме или же они совершаются просто в порядке реализации властныхполномочий государства (речь может идти о принятии нового закона,административного или судебного акта и т.п.).
Обращаясь к разъяснениюМеждународногоСудаООНвприведенномвышепримеределаоконтинентальном шельфе в Северном море 1969 г., нет достаточногоподтверждения тому, что, совершая такие действия, государство сообразует их стем, что, по его мнению, соответствует юридическому (международно-правовому)26обязательству («The States concerned must therefore feel that they are conforming towhat amounts to a legal obligation»34).В третьем параграфе четвертой главы «Стандарты "справедливогорежима"и"безопасности"вкачестведоговорногоотражениямеждународного минимального стандарта» анализируется вопрос о том,являются ли стандарты «справедливого режима» и «безопасности» договорнымотражением существующего международно-правового обычая, известного подназванием «международный минимальный стандарт».
Сама постановка данноговопроса обусловлена, прежде всего, тем, что он неоднократно анализировался врамках международных судебных и арбитражных разбирательств35, в частности,поинициативегосударств-ответчиков,нередкостремящихсяобосноватьпозицию, в соответствии с которой стандарты «справедливого режима» и«безопасности»ограниченысодержаниеммеждународногоминимальногостандарта в соответствии с его определением, сформулированным комиссией попретензиям между США и Мексикой в рамках дела «Neer & Neer» противМексики в 1926 г.36 Данное определение устанавливаетдействительно«минимальный» уровень защиты иностранных инвестиций, т.е. нацелено противнаиболее существенных (грубых) нарушений прав иностранного инвестора, и егоприменениеприразрешенииспорапозволяетизбежатьпринимающемугосударству расширительного толкования стандартов «справедливого режима» и«безопасности».34North Sea Continental Shelf Case.
Federal Republic of Germany v. Denmark; Federal Republic of Germany v.Netherlands (Judgment of 20 February 1969) // ICJ Reports. 1969. Para 77.35См., напр.: Saluka Investments B.V. (The Netherlands) v. The Czech Republic, UNCITRAL (Partial Award of 17 March2006) // Investment Treaty Arbitration [Electronic resource].
![](https://s.studizba.com/z.php?f=/templates/si/i/noavatar.png&w=100&h=100&t=1"){kind=avatar}
