автореферат (1169631), страница 4
Текст из файла (страница 4)
Шихата,околоиз92защитыпроведеннымцентра335иностранныхпоурегулированиюизученныхпроцентовбывшимдвустороннихсодержалистандарт«справедливого режима»17.Кроме того, в параграфе также анализируются основные способыформулированиясоглашениях.стандартаОтмечается,инвестиционные«справедливогочтосоглашенияврежима»подавляющемограничиваютсявинвестиционныхбольшинствепростымслучаевупоминаниемформулировки «справедливый и равноправный режим» (англ.: «fair and equitabletreatment») без какого-либо уточнения его содержания.В пятом параграфе первой главы «Генезис стандарта "безопасности"»рассматриваются основные исторические этапы формирования и развитиястандарта «безопасности».
Он стал включаться в договоры о дружбе, коммерциии навигации, начиная с середины XIX в., и в настоящее время, так же, как истандарт «справедливого режима», рассматривается в качестве неотъемлемогоэлемента международных инвестиционных соглашений. В параграфе такжеанализируются основные способы формулирования стандарта «безопасности», и17I.F.I. Shihata. Legal Treatment of Foreign Investment: The World Bank Guidelines. Leiden: Martinus Nijhoff Publishers,1993. P.
233-37.17отмечается, что его содержание, так же, как и содержание стандарта«справедливого режима», в инвестиционных соглашениях, как правило, неуточняется.Вторая глава – «Понятие и содержание стандарта "справедливогорежима"» состоит из четырех параграфов.В первом параграфе второй главы «Понятие стандарта "справедливогорежима"» представлены основные позиции и взгляды относительно содержаниястандарта «справедливого режима». В частности, отмечается, что самавозможностьразрешенияспоровнаоснованииабстрактнойконцепциисправедливости может вызывать опасения относительно того, что решения потаким спорам будут зависеть в основном от субъективного восприятиясправедливости арбитрами (т.е.
решения будут страдать необъективностью). В тоже время предполагается, что эти опасения так и не были реализованы напрактике. Так, в коллективном труде иностранных юристов отмечается, чтоарбитражная практика, напротив, свидетельствует о том, что арбитры прирассмотренииделстремятсясформулироватьобъективноезначение«справедливого режима»18.В параграфе также анализируются различные определения стандарта. Вчастности, приводится одно из наиболее часто цитируемых его определений,сформулированное в решении по делу «Técnicas Medioambientales Tecmed, S.A.»против Мексики 2003 г., в соответствии с которым стандарт «с учетом принципадобросовестности, установленного международным правом, требует, чтобыДоговаривающиеся государства предоставляли иностранным инвестициям режим,не нарушающий базовых ожиданий, которые учитывались иностранныминвестором при принятии решения об осуществлении капиталовложения.Иностранныйинвесторожидает,чтопринимающееГосударствобудетдействовать последовательно и абсолютно прозрачно, избегая двусмысленности,таким образом, чтобы инвестор был заранее осведомлен о любых (и всех) нормах18C.
F. Dugan, D. Wallace Jr., N. D. Rubins, B. Sabahi. Investor-State Arbitration. Oxford: Oxford University Press, 2008.P. 505-06.18иправилах,которымирегулируютсяегоинвестиции,атакжецелисоответствующих политик и административных практик или директив, для того,чтобы иметь возможность планировать свои инвестиции и соблюдать все этиправила»19.Во втором параграфе второй главы «Элементы, формирующиеинвестиционный режим: обоснованные ожидания инвестора, стабильность,прозрачность, выполнение контрактных обязательств, добросовестность»рассматриваются нормы обязывающего характера, составляющие содержаниестандарта «справедливого режима» и формирующие правила надлежащегообращения с иностранными инвестициями.
В частности, отмечается, что в рамкахконцепции «справедливого режима» принимающее государство обязано уважатьобоснованные ожидания инвестора, которые формируются, в первую очередь, изобщего понимания инвестором правового режима принимающего государства(англ.: «host state's legal framework»), а также обязательств, принятыхгосударством перед инвестором, и предоставленных инвестору заверений (англ.:«host state's undertakings and representations»).Обязанность уважать обоснованные ожидания инвестора является одним изнаиболее важных структурных элементов, формирующих содержание стандарта«справедливого режима», и одновременно – одним из наиболее дискуссионных.Одной из задач, решаемых арбитражами при разрешении споров, являетсяустановление объективного содержания обоснованных ожиданий с учетом всехобстоятельств дела (т.е.
ожидания инвестора не должны рассматриваться вкачестве его субъективных представлений о правовом режиме принимающегогосударства). Именно в этом смысле представители России в делах по искамбывших акционеров ОАО «Нефтяная компания «ЮКОС» заявили позицию, всоответствии с которой «при определении того, были ли действия принимающегоГосударства справедливыми и равноправными, обоснованные и разумные19Técnicas Medioambientales Tecmed, S.A. v.
United Mexican States, ICSID Case No. ARB(AF)/00/2 (Award of 29 May2003)//InvestmentTreatyArbitration.[Electronicresource].–Modeofaccess:<http://italaw.com/documents/Tecnicas_001.pdf>. – Date of access: 1 October 2017. – Para 154.19ожидания инвестора являются "доминирующим" элементом»20. В рамках даннойпозиции также указывалось на то, что для определения того, были ли ожиданияинвестора обоснованными и разумными, необходимо оценить «положениязаконодательства принимающего Государства, его политические и историческиеусловия и любые иные особенности тех условий, которые формировали режим,предложенный Государством инвестору в момент принятия им решения обинвестировании»21.В параграфе также анализируются другие элементы (нормы), формирующиесодержание стандарта, включая обязанность обеспечить стабильность правовогорегулирования иностранных инвестиций; обязанность действовать прозрачно,предполагающую доступность и прозрачность норм и правил, регулирующихдеятельность иностранного инвестора; обязанность выполнения контрактныхобязательств (в основе данной нормы лежит общеправовой принцип pacta suntservanda,обязывающийконтрактныеобязательствагосударствопереднадлежащиминвестором);образомобязанностьисполнятьдействоватьдобросовестно как базовый общеправовой принцип, без реализации которого«справедливый режим» не может быть обеспечен.В третьем параграфе второй главы «Элементы, относящиеся кнеправомернымнеправомерногодействиям:обращения,недопустимостьдискриминации,неоправданногопринуждения,иоказаниядавления и домогательства» рассматриваются нормы запрещающего характера,лежащие в основе стандарта «справедливого режима» и устанавливающиеграницы ненадлежащего обращения с иностранными капиталовложениями.
Вчастности,подробнораскрываетсянормы,обязывающиепринимающеегосударство воздерживаться от неоправданного и неправомерного обращения(англ.: «arbitrary and abusive treatment»). Как указывается в аналитическихматериалах ЮНКТАД, «отталкиваясь от прямого значения терминов, <…> если20См., напр.: Hulley Enterprises Limited (Cyprus) v.
The Russian Federation, Permanent Court of Arbitration, PCA CaseNo. AA 226 (Final Award of 18 July 2014). [Electronic resource]. – Mode of access:<http://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw3278.pdf>. – Date of access: 1 October 2017. Para 1498.21Ibid.20были совершены дискриминационные действия, имеющие неправомерныеоснования, или если Государство обращалось с инвестициями своенравно (англ.:«capricious») или неправомерно (англ.: «arbitrary»), стандарт справедливого иравноправного режима был нарушен»22.
Применительно к данному правилу такжеотмечалось, что неправомерное обращение представляет собой такое обращение синостранными инвестициями, которое причиняет им ущерб без стремлениядостичь какой-либо обоснованной цели, не имеет рационального объяснения ивместо этого основывается на предубеждении (англ.: «prejudice») и пристрастии(англ.: «bias»)23. Аналогичным образом раскрываются и связанные с даннымправилом нормы, обязывающие принимающее государство воздерживаться отпроявлений дискриминации, принуждения, оказания давления и домогательства.В четвертом параграфе второй главы «Элементы, относящиеся кпроцессуальным вопросам: обеспечение надлежащей правовой процедуры инедопустимость отказа в отправлении правосудия» раскрывается содержаниенорм процессуального характера, обязывающих принимающее государствообеспечивать надлежащий уровень судебного и административного процесса.
Вчастности, отмечается, что обязанность государства обеспечить надлежащуюправовуюпроцедуру,признаваемаявкачественеотъемлемогоэлемента«справедливого режима»24, опирается на сформировавшийся в более ранниеэпохиобычно-правовойпринципнедопустимостиотказавотправленииправосудия (англ.: «denial of justice»).В параграфе анализируются различные подходы к толкованию концепцииотказа в отправлении правосудия, и отмечается, что под таким отказом, преждевсего,понимается«ненадлежащееадминистрированиегражданскогоилиуголовного судопроизводства в отношении иностранного лица, включая отказ в22Fair and Equitable Treatment // UNCTAD Series on Issues in International Investment Agreements III. United Nations,New York and Geneva, 1999.
[Electronic resource]. – Mode of access: <http://unctad.org/en/Docs/psiteiitd11v3.en.pdf>. –Date of access: 1 October 2017. P. 37.23Fair and Equitable Treatment // UNCTAD Series on Issues in International Investment Agreements II. 2012. P. 78.24См.: C. F. Dugan, D. Wallace Jr., N. D. Rubins, B. Sabahi. Investor-State Arbitration.
Oxford: Oxford University Press,2008. P. 525.21доступе к судебным процедурам, ненадлежащую процедуру или несправедливыерешения»25.Третья глава – «Понятие и содержание стандарта "безопасности"»состоит из трех параграфов.Впервомпараграфетретьейглавы«Понятиестандарта"безопасности"» рассматриваются основные позиции и взгляды относительносодержания стандарта «безопасности», а также анализируются различные егоопределения. В частности, отмечается, что «стандарт обязывает принимающееГосударство принять все разумные меры для защиты активов и имущества отугроз или атак, которые могут быть нацелены непосредственно на иностранныхлиц или определенные группы иностранных лиц.
Практика арбитражныхразбирательств, тем не менее, показывает, что положение договора о "полнойзащите и безопасности" не нацелено на то, чтобы охватить абсолютно все видынарушений в отношении капиталовложения инвестора, но нацелено, преждевсего, на защиту физической целостности капиталовложения от вмешательства сиспользованием силы»26.Кроме того, в параграфе отмечается, что стандарт «безопасности» непредполагает абсолютной ответственности государства за ущерб, причиненныйимуществу иностранного инвестора. Вместо абсолютной защиты и абсолютнойответственности, от принимающего государства требуется проявлять, такназываемую, «надлежащую осмотрительность» (англ.: «due diligence»), т.е.обеспечитьразумныйуровеньзащитывзависимостиотконкретныхобстоятельств27.Во втором параграфе третьей главы «Защита от физическоговмешательства» подробно рассматриваются вопросы защиты иностранногоинвестора и его капиталовложений от вмешательства физического характера (т.е.25См.: F.V.
![](https://s.studizba.com/z.php?f=/templates/si/i/noavatar.png&w=100&h=100&t=1"){kind=avatar}
