Диссертация (1155574), страница 21
Текст из файла (страница 21)
Судебные дела,которые он приводит в подтверждение, сопряжены с использованием принципов, аподобные решения не могут быть понятны с точки зрения сугубо позитивистскихподходов. Тот факт, что определенный суд прибегает к нравственным категориямили представлениям о справедливости при принятии решения по делу, сам по себене говорит о том, рассуждает ли этот суд в согласии с позитивистским илиDworkin R. Law's empire. Harvard University Press, 1986. Р.
12. См также: Ершов В.В. Правовоеи индивидуальное регулирование общественных отношений. М.: РГУП, 2018, 628 с.252Craig Р. Formal and substantive conceptions of the rule of law: an analytical framework. Public Law,1997. P. 467-487.253Bell J. Policy Arguments in Judicial Decisions. Oxford University Press, USA, 1983.25194непозитивистским подходами. Позитивисты не отрицают, что суды могутрассуждать таким образом. Например, неопозитивист Дж. Рац, считает, что суддолжен руководствоваться принципами, когда законодательство пробельно254.Дж. Рац проводит различие между судебными делами, решения по которым,основываются на нормативно-правовом акте или судебном прецеденте, и делами,основанными на судейском усмотрении.
Последние включают в себя ситуации, гдеимеютместонеопределенностьязыканормативно-правовогоактаилипротиворечие между нормами. Согласно такому взгляду, судьи занимаютсяправотворчеством наряду с законодателем. Это вполне может повлечь за собойучет нравственных соображений. Тем не менее могут существовать ограничения,которые, в отличие от законодателя, накладываются на суды. Поэтомуправоприменение и правотворчество могут присутствовать в одном и том жесудебном решении.Сущностный подход базируется на естественно-правовой теории и большенаправлен на то, каким закон должен быть255. В соответствии с ним законы должныбыть основаны на высоких, неизменных и вечных стандартах.
Одна из точек зрениятеории естественного права заключается в том, что этот стандарт получен от Богаи может быть найдет в вечных «фундаментальных законах природы»256. Еще одинаргумент в пользу этого высоконравственного стандарта заключается в том, чточеловечество, как творение Бога, понимает этот стандарт посредством даннойБогом совести.
В послании Апостола Павла Римлянам написано: «…ибо когдаязычники, не имеющие закона, по природе законное делают, то, не имея закона,они сами себе закон: они показывают, что дело закона у них написано в сердцах, очем свидетельствует совесть их и мысли их, то обвиняющие, то оправдывающиеодна другую».254Raz J. The Authority of Law, Essays on Law and Morality. Oxford University Press on Demand,1979. Р. 49-50.255Hayek F.A.
The Constitution of Liberty. Chicago University Press, 1960; Zimmermann A. Westernlegal theory: History, concepts, and perspectives. LexisNexis Butterworths, 2013. Р. 87.256Locke J. Second Treatise of Government: An Essay Concerning the True Original, Extent and Endof Civil Government. John Wiley & Sons, 2014.95Ключевая критика сущностных концепций заключается в том, что концепция«хорошего закона» субъективна и требует критериев того, что являетсяправильным или неправильным. Возможно, позитивистский взгляд Дж.
Рацаименно то, что должно ограничивать «судебный активизм»257. Такой подход тесносвязан с позитивистской точкой зрения о том, что судебная система находится в«тени законодательства»258. По-видимому, формальный подход сдерживает судейдля вынесения решения на основе закона, а не для импорта каких-либосубъективных элементов, таких как политическая теория, для определения того,что должен делать закон. Оуэн Диксон согласился с этим пунктом, заявив, чтосудьи не должны отходить от того, что есть закон, «во имя справедливости,социальной необходимости или иной социальной выгоды»259. Пример такогоподхода можно найти в решении Верховного суда США по делу «Obergefell vHadges».Судпостановил,чтоправонаоднополыйбракявляетсяфундаментальным правом, основанным на 14-ой поправке к Конституции США.Это право защищено клаузулой о надлежащей правовой процедуре260.
ТакА. Циммерман заметил, что «субъективное мнение подрывает и сводит на нетзаконы»261.Верховенство закона в континентальном праве права следует отличать отпонимания верховенства права в США. Если верховенство закона в романогерманской правовой семье понимается как последовательное проведениепринципа законности в деятельности государственных органов, включая суды, товерховенству права в США придается иной смысл, что выразилось в наличии двухтипов подходов к пониманию верховенства права: формальных и сущностных.Формальные подходы включает в себя набор элементов (определенность,предсказуемость законодательства, его выполнимость и т.д.) и инструментовHeydon D.
et al. Judicial Activism and the Death of the Rule of Law // Quadrant. 2003. Vol. 47. №.1-2. P. 47.258Ripstein A. Ronald Dworkin. Cambridge University Press, 2007. P. 62.259Heydon D. op. cit., P. 47.260Ранее Верховный суд США не поддержал однополые браки в деле Baker v. Nelson (1971).261Zimmermann A. Western Legal Theory: History, Concepts and Perspectives. LexisNexisButterworths, 2013. Р. 83.25796(разделение властей, независимый суд, доступность судебной защиты и т.д.),которые составляют содержание верховенства права. Сущностные подходывыражаются в сочетании принципов и ценностей (законность, справедливость,разумность, жизнь, личная свобода, частная собственность), провозглашенных вправовой системе США.
Они дополняют формальные подходы требованиямизащиты фундаментальных прав личности, политических и социальных прав.Общим для обоих подходов является требование строжайшего соблюдениядолжнойправовойпроцедуры.Считается,чтовнетакойконстатациибессмысленно говорить о верховенстве права, каким бы не было представление онем.Вследствие этого в юридической науке США сформировалась своего родаструктурно-иерархическая типология понимания верховенства права, нагляднопоказывающая переход от формальных (более «тонких») подходов к сущностным(более «толстым»). Эта типология включает, как правило, следующие элементы:а) верховенство закона (власть, осуществляемая посредством позитивногоправа);б) формальная законность (верховенство закона с общими, всем известными,ясными и последовательно применяемыми нормами);в) охраняемое верховенство права (наличие разделения властей и системысдержек и противовесов);г) либеральное верховенство права (защита естественных прав);д) демократическое верховенство права (защита политических прав);е) социал-демократическое верховенство права (защита социальных прав).Эта типология позволяет соотносить «показатели» разных стран с позицииих соответствия требованиям верховенства права, определить, какие из странпродвинулись дальше по пути соблюдения верховенства права.97ГЛАВА 3.
ВЕРХОВЕНСТВО ПРАВА И ПРАВОПРИМЕНИТЕЛЬНАЯПРАКТИКА США: ИСТОРИЧЕСКАЯ РЕТРОСПЕКТИВА ИСОВРЕМЕННОСТЬ3.1 Борьба за гражданские права и верховенство праваИнститут рабства возник на североамериканском континенте в начале XVIIвека и просуществовал около 250 лет в английских колониях и СоединенныхШтатах. В конце XVIII века на севере страны возникает аболиционистскоедвижение, и данный вопрос делит страну на Север и Юг.
В период с 1789 по1861 гг. рабовладельцы с Юга были президентами США на протяжении 49 лет; 23из 36 членов Сената США были южанами; и Верховный суд имел «южное»большинство в своем составе.Статус черного населения был отличным от статуса белого, и с самого началаих разделяла расовая черта. К середине XVII века стало очевидным, что некоторыечернокожие являются именно рабами, а не слугами. Между тем, через всюамериканскую историю проходит идея о том, что даже Конституция США иВерховный суд не могут оправдать нарушения некоего «высшего права»262.Именно на это ссылался Государственный секретарь Уильям Генри Сьюард (18011872) заявляя, что рабство запрещено «законом, который выше конституции».
Ночто могло стать этим законом? Верховенство права или верховенство религиозныхнорм? Библия допускала такую форму зависимости человека, а Иисус напрямуюникогда не осуждал рабства.Т. Джефферсон отмечает, что, несмотря на то, что в течение полутора вековв США находились люди, относящиеся к расам чернокожих и краснокожих, белое262Brody D.E. The American Legal System: Concepts and Principles. Lexington, 1978.
P. 6.98население никогда не рассматривало их с точки зрения естественной истории. Онсчитал, что «чернокожие, независимо от того, были ли они первоначальноотдельной расой или время и обстоятельства выделили их, уступают белым поумственным и физическим способностям»263. Он подчеркивал, что различие в цветеи в способностях является огромным препятствием для эмансипации этого народа.Если у римлян эмансипация требовала лишь одного необходимого усилия и,будучи освобожденным, раб мог вступать в отношения со свободными людьми, тоТ. Джефферсон ставил беспрецедентную в истории задачу для свободныхамериканцев: «после освобождения раб должен быть лишен возможностисмешиваться с белыми»264.В Виргинии некоторые черные африканцы рассматривались в качестве рабовеще «до того, как появились какие-либо свидетельства, что право официальнопризнало наличие подобного статуса»265. Принятый в 1705 году «Кодекс рабовВиргинии» гласил: «Все рабы из числа негров, мулатов и индейцев в доминионесчитаются недвижимым имуществом.
Если раб сопротивляется своему хозяину,применяющему к таковому рабу исправительные меры, и если в ходе исправленияраб оказывается убитым, хозяин освобождается от всякого наказания как будтоничего подобного не случилось вовсе»266. Некоторые кодексы штатов запрещалиобучать рабов грамоте.Работы современных американских правоведов по истории права до началагражданской войны в США однозначно свидетельствуют о том, что проблемасоотношения рабства и верховенства права до сих пор остается предметомострейших дискуссий, притом в значительной части перегруженных политическоймотивацией. Профессор Ратгерского университета (штат Нью-Джерси) Э.
![](https://s.studizba.com/z.php?f=/templates/si/i/noavatar.png&w=100&h=100&t=1"){kind=avatar}
