Диссертация (1155574), страница 16
Текст из файла (страница 16)
М., Прогресс, 1992. С. 14.183См.: Tamanaha B.Z. Concise Guide to the Rule of Law // Relovating the Rule of Law, Hart / G.Palombella, N. Walker. Oxford, 2009. P. 3.18272требование формальной законности определяет форму, но не содержание законов;верховенство права, а не человека предполагает, что должностные лица должнысверять свои позиции с применимыми законами, но не определяет, каковы должныбыть эти законы»184. Демократия и права человека, как считает Б. Таманаха, невключены в категорию верховенства права.
По его мнению, они являютсяотдельными правовыми феноменами и должны рассматриваться отдельно в рамкахразных политических и правовых систем.Профессор Центра права Южного университета (шт. Луизиана, США) Н.Е.Недзел считает, что концепция верховенства права в англо-американской вариациисостоит из двух обязательств:1) обязательство каждого гражданина подчиняться закону;2) обязательство правительства действовать в правовых рамках.Из второго тезиса понятно, что именно право, а не правительство является«конечной инстанцией» и что «правительство отвечает перед народом за любыепосягательства на гражданские свободы»185.ПредставительГарвардскойшколыбизнеса,экспертввопросахэкономической конкурентоспособности Майкл Портер определяет верховенствоправа как способность государства «принимать действенные законы в защитусобственности, в том числе интеллектуальной, а также отсутствие коррупции;действенность правовой системы, невысокие судебные издержки, быстроерассмотрение и разрешение гражданских дел; легкость открытия бизнеса»186.В настоящее время ведется спор относительно того, существуют лидостаточно убедительные связи между формальным подходом к пониманиюверховенства права и морально-этическими ценностями, находящимися за егопределами.Tamanaha B.Z.
On the Rule of Law – History, Politics, Theory. Cambridge University Press, 2004.P. 140.185Marbury v. Madison, 5 U.S. (1 Cranch) 137, 163 (1803).186Porter М. Moving to a New Global Competitiveness Index // World Economic Forum GlobalCompetitiveness Report, 2008-2009. Geneva, 2009.18473Приверженцы «тонких» версий, критикуя морально-этическое наполнениепонятия верховенства права, на котором настаивают моралисты, связывают его спроцессами глобализации.
Они сомневаются в том, что все культуры хотят от праваодного и того же в качестве правовой ценности. Этические споры вызывают у нихопасение по поводу состоятельности сущностного подхода к идее верховенстваправа. Так, профессор школы права Виргинского университета Дж. Харрисонутверждает, что слово «law» в законе говорит только о том, что существует нормы,которым граждане обязаны следовать, и нет необходимости выделять какие-то«сущностные» критерии законности. Поэтому, по мнению Дж. Харрисона, судьине имеют права принимать решения, «отталкиваясь от каких-либо неписаных нормили абстрактных ценностей»187.Как пишет профессор Колумбийского университета Дж.
Рац, сущностноепонимание верховенства права имеет тенденцию «размывать» различия междуверховенством права и всем остальным, чего мы можем хотеть. Иными словами,поясняет он, в этом случае верховенство права обозначает все то, чего мы хотим, изамечает, что подобные идеи весьма уязвимы для критики. Но с другой стороны,продолжает Дж. Рац, «если верховенство права является нормой идеального права,тогда объяснение его природы остается в поле социальной философии»188. Онподчеркивает, что в рамках такого подхода у данного термина полностьюотсутствуют полезные функции. Он поясняет, что «нет нужды претерпеватьобращение к верховенству права лишь только для того, чтобы обнаружить, чтоверить в него – то же, что верить в неизбежность победы Добра над Злом»189.
Дж.Рац выделяет следующие принципы, на которых базируется верховенство права:1. законы должны быть предсказуемыми, опубликованными и понятными;2. законы должны быть достаточно стабильными;187Harrison J. Substantive Due Process and the Constitutional Text // Virginia Law Review. 1993. Vol.83. P.
493.188Raz J. The Rule of Law and its Virtue, in the Authority of Law. Oxford: Clarendon Press. 1979. Р.32.189Ibid. Р. 32.743. наличие всем известных, стабильных, ясных и общих правил принятиезаконов;4. должна быть гарантирована независимость судебной власти;5. должны соблюдаться принципы естественной справедливости;6. у суда есть права надзора над процессом имплементации других принципов;7. обеспечена доступность суда;8. наличие запрета на извращение закона правоохранительными органами.Дж. Рац не отрицает, что идея верховенства права имеет своего родаприкладной характер.
Он сравнивает верховенство права с ножом, «у которогоестественно нет никаких нравственных установок, но который эффективно можноиспользовать как для хороших, так и для плохих целей»190. Следовательно, такойподход означает, что «грубые нарушения фундаментальных прав человека»совместимы с верховенством права. Дж. Рац здесь во многом разделяет подходшведского философа права К. Оливекрона, который писал о том, что за нормамизакона не скрывается никакой особой реальности, выходящей за пределыповседневной действительности и закон нужно рассматривать всего лишь как фактсоциальной жизни. «В действительности, — писал К.
Оливекрона, — право страныслагается из огромной массы идей, определяющих поведение людей, которыескладывались в течение столетий как результат творчества бесчисленногоколичества лиц, участвовавших в создании права. Эти идеи в императивной формевыражаются их создателями по преимуществу в виде норм закона и содержатся вразличных кодексах»191.Основная мысль Дж. Раца выражена в том, что задача верховенства правасостоит в способности влиять на поведение людей, и, в целом, для этогодостаточно, чтобы законы были предсказуемыми, ясными, стабильными и всем190Raz J. The Authority of Law: Essays on Law and Morality.
Oxford University Press, 1979. P. 211.К. Оливекрона считает, что такая императивная форма вовсе не означает, что в основе правалежат некие императивы высшего порядка (требования морали, этики, гуманизма и т.д.).См:K. Olivecrona. Law as a Fact. London, 1939; цит. по: J. Katz, J. Goldstein, А. Dershowitz.Psychoanalysis, Psychiatry and Law. N.-Y., 1967, р. 15.19175известными. Вместе с тем Дж. Рац утверждает, что ключевое достоинствоверховенства права – это «защита индивидуальной свободы»192.Однако в его представлении свобода выражается в способности человекапланировать свою будущую деятельность на основе знания достаточнопредсказуемых, ясных, доступных и относительно стабильных законов.
Этасвобода не предполагает никакой защиты от античеловеческих законов, даже отузаконенного рабства. Дж. Рац считает, что государство, правовая системакоторого не обеспечивает предсказуемость законодательства своим гражданами,оскорбляет человеческое достоинство, поскольку порождает вред от правовойнеопределенности и несостоявшихся ожиданий. Утверждение Дж. Раца можетпоказаться противоречивым, так как правовая система, где могут допускатьсягрубые нарушения прав человека, скорее всего, не будет рассматривать«человеческое достоинство» как важный фактор. Получается, что государство синституционализированным детским рабством будет настолько придерживатьсяуважения к человеческому достоинству, насколько законы о рабстве будутпредсказуемыми, доступными, ясными и стабильными.
В то же время другоегосударство, в котором защита фундаментальных прав является приоритетом, нозаконы о налогообложении написаны достаточно сложно, не будет попадать подвыдвинутый ученым критерий. Еще одно противоречие в концепции Дж. Рацазаключается в том, что он применяет такие понятия, как «человеческоедостоинство», «автономия воли» и «индивидуальная свобода», одновременноутверждая, что они полностью отделены от моральных ценностей.Так, кажется справедливой критика Т. Аллана в том, что формальный подходДж.
Раца на самом деле базируется на сущностных основаниях. Между темутверждение Дж. Раца о том, что тоталитарные и авторитарные режимысовместимы с верховенством права также находится в противоречии свозможностьюсозданиянезависимойсудебнойсистемы,свободнойотполитического влияния и действующей в соответствии с законом. Опытпоказывает, что независимость судебной власти не соответствует «классическому192Ibid.
P. 210.76пониманию авторитаризма»193. Примером может служить нацистская Германия,где независимость суда полностью отсутствовала. Законы запрещали не арийцам инесогласным с политикой национал-социализма занимать должности судей194.Оставшиеся же судьи стали инструментом проводимых репрессий. Вынесенные80 000 смертных приговоров за незначительные политические преступления безправа на апелляцию являются подтверждением этого195. Крайне маловероятно, чтоавторитарный режим, который грубо нарушает фундаментальные права человека,позволит судебной власти действовать независимо.
![](https://s.studizba.com/z.php?f=/templates/si/i/noavatar.png&w=100&h=100&t=1"){kind=avatar}
