Диссертация (1155574), страница 13

Просмтор этого файла доступен только зарегистрированным пользователям. Но у нас супер быстрая регистрация: достаточно только электронной почты!

Текст из файла (страница 13)

XVIII век и начало XIX векаотмечены созданием механизмов для того, чтобы реализовать идеи Локка в жизнь(писаные конституции, разделение властей, судебный надзор). Вместе с тем, можноутверждать, что концепция верховенства права во многом базируется на,выдвинутой Д. Локком, теории общественного договора. Он считал, что властьправительству дается с согласия народа, единственной целью правительстваСм.: Butte W.L.

Doctrine and Jurisprudence in Mexico. The Role of Judicial Decisions and Doctrinein Civil Law and in Mixed Jurisdictions / ed. Joseph Dainow. LSU Press, 1974. Р. 311, 315.155Недзел Н.Е. Указ. соч. С. 129.15456является защита гражданских свобод, и если оно этого не делает, то гражданеимеют право призвать правительство к ответу156.В XX веке назрели новые несовместимые проблемы в концепцииверховенства права: с одной стороны, растущее значение принципа законности, сдругой  все большее осознание наличия нравственного элемента в верховенствеправа. Одновременно с этим возник вопрос о возможности объективной оценкиверховенства права исключительно в структурных терминах.В середине XX века австрийский экономист и философ Фридрих Август ФонХайек, один из современных выдающихся теоретиков верховенства права,предположил, что в основе верховенства права «правительство ограничено в своихдействиях заранее установленными гласными правилами, дающими возможностьпредвидеть с большой точностью, какие меры принуждения будут применятьпредставители власти в той или иной ситуации»157.

Ф. Хайек определяет четыре егохарактеристики, которые в целом совпадают с описанием А. Дайси. Согласно Ф.Хайеку, всеобщность, равенство, определенность закона и возможность всегдаоспоритьполномочияадминистративныхоргановнаприменениемерпринуждения158 составляют «саму суть дела, ту решающую точку, от которойзависит, восторжествует верховенство права или нет»159.На первый взгляд, концепция верховенства права в трактовках Ф. Хайека иА.

Дайси имеет небольшое отличие. Ф. Хайек подчеркивает разницу междузаконами и указами в связи со «всеобщим характером» закона и отмечает, что законни в коем случае не должен относиться к конкретным индивидам и вступать в силув случае, если в момент его принятия можно предвидеть, каким конкретныминдивидам он поможет или повредит. Такой подход можно считать развитием идеиА. Дайси о том, что верховенство права - это отсутствие у правительстваСм.:U.S. Declaration of Independence.Hayek F.A. The road to serfdom: Text and documents: Routledge, 1946. Р. 54.158Имеется в виду административное вмешательство по отношению к индивидам и ихсобственности.159Ibid. P.

45.15615757произвольной власти и каждый человек, независимо от его cтатуса, подчиняетсяординарному закону страны.Вэтойсвязиможноотметитьопределеннуюразницумеждупредставлениями о равенстве у А. Дайси и Ф. Хайека. Сэр Карлтон и профессор Ф.Хайек считали, что А. Дайси был неправ, когда считал, что французское и вообщеконтинентальное административное право было более или менее произвольнымправом, поскольку не было связано с обычным судопроизводством. СогласноДайси, только суды ординарной юрисдикции могут действительно обеспечиватьзащитуграждан.То,чтополномочиярассматриватьискигражданкпредставителям власти были предоставлены специальным судебным органам,например Государственному совету во Франции, А.

Дайси считал доказательствомнеуважения принципа равенства всех граждан перед законом. По его мнению А.Дайси, чиновники в процессе против обычных людей были «выводятся из-поддействия ординарного закона страны».Можно создать несколько групп людей, чтобы применить к ним одинаковыезаконы. Внутри каждой группе люди будут равны перед конкретным законом,который применяется по отношению к ним, вне зависимости от того, что к другимлюдям из других групп будут применяться другие законы. Так можно создатьадминистративное право, по отношению к которому правонарушения людей изкакой-либогруппы,определеннойзаконом,будутрассматриватьсяадминистративным судом, а параллельно можно признавать «общее право», покоторому люди, в других группах, будут не менее равным образом рассматриватьсясудамиординарнойюстиции.Таким образом,в результате небольшоймодификации принципа «равенства всех перед законом» можно его разрушить.Все, что у нас будет в этом случае,  это равенство перед каждой из этих правовыхсистем, действующих в одной стране.

Следуя логике А. Дайси, мы получим двазакона страны вместо одного: один для арендаторов, другой для арендодателей,один для работников, другой для работодателей и т.д. Это то, что сейчаспроисходит во многих странах, где формально соблюдается такой принцип как«равенство всех перед законом».58Возможность того, что в одном государстве одновременно могут иметь силуразные законы для абсолютно разных категорий граждан, ставящие эти категориив неравное положение160, связана с принципом «всеобщего характера закона». Еапрактике, действительно, очень сложно определить, что может сделать закон«всеобщим», ведь всегда можно сослаться на то, что в рамках «всеобщего»необходимо учитывать «специфическое».Стоит отметить, что Ф.

Хайек обвиняет А. Дайси в том, что тот оказалдостаточно негативное влияние на развитие институтов, способных посредствомнезависимых судов контролировать новый бюрократический аппарат, созданный вАнглии, находясь в плену идеи, что специальные административные суды всегдабудут представлять собой отказ от ординарного права страны, а значит, и отверховенства права.А. Дайси не считал, что компетентность в принципе несовместима списаными конституциями. Он писал, что «государственные мужи Америкипродемонстрировали несравненное искусство, создав способы обеспечитьгарантии прав, провозглашенных американской конституцией, так что правовоегосударство стало в той же степени американской особенностью, что ианглийской»161.

Определенность – это та черта, которую также подчеркивает Ф.Хайек в своем анализе верховенства права162, но представляет ее себе иначе, чем А.Дайси, и эта разница в некоторых отношениях была существенной. Ф. Хайексчитает, что определенность закона является самым главным условием дляэкономической деятельности в обществе. По его мнению, именно эта чертаспособствовала процветанию западного мира, по сравнению с Востоком, гдеопределенность закона была достигнута гораздо позже.

Однако Ф. Хайек невыясняет, что именно значит термин «определенность» применительно к закону.У А. Дайси не было до конца ясного определения того, что такоеопределенность закона, когда он описывал основные характеристики верховенстваК примеру, прогрессивное налогообложение в зависимости от дохода гражданина, котороестало общим свойством налоговых систем большинства западных стран.161Ibid. Р.195.162Ibid. Р. 36.16059права.

Если бы определенность была связана только с письменными правилами, ниобщее право, ни та его часть, которую можно назвать конституционным правом, немоглабыбытьопределеннойвпринципе.Действительно,критиканеопределенности прецедентного права со стороны американских юристов испециалистов по политическим наукам  представителей реалистической школы –основана на таком значении термина «определенность», который подразумеваетсуществование окончательной письменной формулировки, слова которой никто неможет менять по своему усмотрению. Одновременно с этим, по словамамериканского социолога М. Лернера, прецедентное право, сосредоточивающеевнимание на решениях отдельных дел, привело к «фрагментации американскогоправового мышления». Он считает, что в условиях бесчисленного множествапрецедентов, усложненной и казуистической системы прецедентного права резковозрастает роль юриста — человека, способного из массы прецедентов выловить ипоставить на службу своего клиента те из них, которые соответствуют егоинтересам.Таким образом, континентальная идея определенности закона былаэквивалентна идее точной письменной формулировки.

Под определенностью взначительной степени понималась точность. На первый взгляд непонятно,совпадало ли это представление английского народа об определенности закона санглийским идеалом верховенства права.Одно из последних определений понятия «верховенства права» было данолордом Томасом Бингхемом. Признавая фундаментальную идею равенства, Т.Бингхем сослался на знаменитую аргументацию судьи Р.

Джексона, которыйрассматривал равенство как принцип, имеющий обязательную силу в отношенииамериканских местных и федеральных органов власти: «Создатели Конституциизнали <…> что не существует более эффективной практической гарантии отпроизвольного и неразумного правления, чем требовать, чтобы принципы права,которые должностные лица устанавливали бы в отношении меньшинства, былиустановлены в отношении всех. С другой стороны, ничто так эффективно несоздаетпредпосылкидляпроизвольныхдействий,какпредоставление60должностным лицам возможности выбирать лишь некоторых, к кому они будутприменять положения законодательства и, таким образом, освобождать их отполитической ответственности, которая могла бы настигнуть их в случае, если ихдействиями было затронуто большое число людей.

Суды не могут предпринятьлучшего действия, чтобы удостовериться, что законы будут справедливыми, чемтребовать, чтобы законы были равными в их применении»163.Т. Бингхем пишет: «все лица и власти в государстве, будь то публичные, таки частные, должны быть связаны и иметь право пользоваться законами, публичнопринятыми, относящимися (в целом) к будущему и публично исполняемыми всудах»164; последнее, в свою очередь, поясняется им в следующих восьмипозициях:1) закон должен быть доступен для понимания, ясен и предсказуем;2) вопросы прав и обязанностей, по общему правилу, должны разрешатьсяприменением закона, а не реализацией усмотрения;3) законы государства должны применяться одинаково ко всем, за исключениемтолько тех случаев, когда существуют объективные причины для подобногорода дифференциации;4) официальные лица всех уровней должны осуществлять свои полномочиядобросовестно, разумно, справедливо, и только в целях, для достижениякоторых указанные полномочия им были переданы;5) закон должен позволять адекватную защиту основополагающих правчеловека;6) должны быть обеспечены средства разрешения гражданских споров;7) должнабытьсправедливаясудебнаяпроцедура,обеспечиваемаягосударством;8) верховенство права требует соответствия деятельности государства своимобязательствам163помеждународномуправуинациональномуRailway Express Agency Inc v New York (1949) 336 US 106, 112-113.Данный подход был во многом поддержан в докладе Венецианской комиссии о верховенствеправа 2011 года.16461законодательству.Том Бингхем обращается к Джеффу Рею Джоуэллу, который рассматриваетбилли о правах в других странах и Европейскую конвенцию о правах человека какнеобходимые компоненты структуры верховенства права и делает вывод о том, что«верховенство права, безусловно, требует юридической защиты тех прав человека,которые в данном обществе рассматриваются как основополагающие»165.Как замечает Е.В.

Скурко, «Т. Бингхем старается придерживаться«срединного пути» в определении принципа верховенства права: с одной стороны,не сужая понятия до простой формы (в частности, поскольку дает отсылкинепосредственно к такой материи, как справедливость), а с другой – не расширяяего, доводя в итоге до глубокой политизированности, как среди теоретиков, так исреди практикующих представителей юридической профессии, либо, к примеру, недоходя до философских, почти теологических абстракций»166.

Е.В. Скуркоподчеркиваеттотфакт,чтосегоднясуществуетмножествоотдельныхисследований, посвященных вариантам понимания идеи верховенства права, таккак это понимание становится самобытным фактором общественно-политическогоразвития любого государства или социального развития общества. Именно этоподчеркивает Н. Фергюсон, говоря о подходе Т. Бингхема к определениюверховенства права как продукта исторического развития.Важно отметить, что современная концепция верховенства права неограничивается национальным правом. В настоящий время в международныхдекларациях о верховенстве права также говорится о защите фундаментальныхправ и участии в демократических процессах. Так, в одном из документов ПАСЕ2007 года167 указывается, что, несмотря на общую приверженность принципуверховенства права, обнаруживаются противоречия в понимании этого термина как165Bingham T.

Характеристики

Список файлов диссертации