Автореферат (1155540), страница 6
Текст из файла (страница 6)
Установлены не две, какпринято ошибочно считать, а 3 вида квалификации.Третья глава посвящена исследованию вопросов ограничения действияколлизионной нормы.В §1 главы 3 дается анализ понятия, видов и формы оговорки опубличном порядке в праве разных стран. Прослеживается его действие навозможность признания судом своей юрисдикции и компетенции по спорномуделу [США, Англия] или допустимости или недопустимости принятияиностранного права в связи с неизбежными последствиями его применения[Россия, Франции, Германия]. Исследуются 4 вида публичного порядка:внутренний, международный, транснациональный, называемый в литературе«действительныммеждународнымпорядком»,иобщеевропейский.Приводятся примеры позитивной и негативной оговорки о публичном порядке.Во §2 главы 3 исследуется соотношение политики и права в оговорке опубличномпорядкевразличныхправовыхсистемах.Наоснованиипроведенного анализа сделан вывод о том, что правовая систем, в которойимеется большая [существенная] совокупность норм, охраняющих публичныйпорядок страны, и в которой наблюдается строго установленная иерархия нормпубличного порядка, может быть названа юридической системой [Германия,Швейцария, Австрия, Россия и Турция].Здесь доктрина, исследующая роль оговорки о публичном порядке, неиграет активной роли и по существу является своеобразной служанкойзаконодательства, которое в свою очередь, впитывает все значимые достиженияеё представителей.Отличительная черта юридической системы - это наличие писаннойнормы-принципа и множества специальных норм, покрывающих различные29сферы общественных отношений, регулируемые не только гражданскимкодексом, но и другими нормативными актами, которые препятствуютвыполнению указаний коллизионной нормы о применении иностранного права.Для Франции и Италии, а также ряда других стран характерна юридикополитическая система норм, охраняющих публичный порядок страны и недопускающих негативного влияния на регулируемые отношения иностранногоправа.В данной системе в большей мере, чем в юридической системенаблюдается сочетание писанных норм права, с одной стороны, и доктрины, исудебной практики с другой.
Нормы, оговаривающие необходимость защитыпубличногопорядкавданнойстране,вколичественномотношениинезначительны и в целом имеют весьма общий характер.Во Франции в качестве нормы-принципа [lex generalis] выступает ст.6Гражданского кодекса, которая гласит: «Нельзя путем частных соглашенийнарушать нормы законов, охраняющих общественный порядок и добрыенравы»19.Сложнее в юридико-политической системе публичного порядка обстоитдело со специальными нормами [legis specialis], охраняющими публичныйпорядок страны. В отличие от законов Германии, содержащих такиеспециальные нормы в конкретных сферах общественной жизни, здесь их почтинет.
Совокупность общественных законов, которые раскрывали бы смысл ст.6ГК [общественный порядок и добрые нравы] нигде не перечислена и нераскрыта. Эту функцию с момента принятия ГК Франции пытается выполнитьфранцузская доктрина.Функцию определения юридического содержания публичного порядкастраны французская доктрина вынуждена была делегировать судье.
«КогдаГражданский кодекс Франции, 1804 г. // Международное частное право: Иностранное законодательство / подред. А.Н. Жильцов, А.И. Муранов. М.: "Статут", 2000. 892 с. С. 592-602.1930нет ясного текста закона, то нарушение публичного порядка иностраннойнормой должен устанавливать суд».Именно судья должен взвалить на свои плечи нелегкую задачуквалификации того или иного закона Франции как выражающего публичныйпорядок страны или по крайней мере точно установить цель, которую он[закон] преследует.Такая ситуация вполне граничит с тем, что судья превращается винтерпретатора, а по существу в со-творца закона, привнося в него своиклассово детерминированные взгляды на социально-политическое устройствосвоей страны.Далее исследуется политическая система охраны публичного порядка.
Онахарактерна для стран англо-американской правовой традиции.Главной её особенностью является то, что здесь нет бланкетной нормы –«нормы-принципа» [lex generalis], которая лежит в центре юридической июридико-политической систем и вокруг которой «бушуют страсти» пообоснованию отказа в применении материальной нормы иностранного права, ккоторой отсылает собственная коллизионная норма.Глубокой теоретической разработки категории «публичный порядок», какэто имеет место в Германии и Франции, в англо-американской правовойлитературе не существует. Объясняется это тем, что в странах англоамериканской правовой традиции ученый, т.е. разработчик доктрины «publicpolicy», и судья в подавляющем большинстве случаев это одно и то же лицо.Поэтому доктрина в этих странах есть своеобразное отражение судебнойпрактики по той или иной проблеме или совокупности проблем.
Здесь нет инойдоктрины, кроме той, которая присутствует в суде и через судебное решениезаполняет собой все правоведение.Кромеотсутствиявангло-американскойполитическойсистемепубличного порядка писанной бланкетной нормы [нормы-принципа] здесьимеется ещё одна не менее значимая особенность.31Американский судья, так же, как и его коллега в Англии, применяяоговорку о публичном порядке в целях эффективной защиты моральнонравственных и социальных ценностей своей страны, не связан какими-либопредыдущими судебными решениями ни суда своего уровня, ни вышестоящегосуда.
Это означает, что применение оговорки о публичном порядке не имееткачеств и силы судебного прецедента. Каждое решение об отказе применитьиностранное право, когда коллизионная норма к нему отсылает, поддействительным или мнимым предлогом защиты публичного порядка своейстраны является решением только и исключительно по данному делу.Иными словами, на первый план в англо-американской правовой системевыходят специальные нормы публичного порядка, рождаемые разнымисудьямипоразнымобстоятельствамврезультатепринятияимииндивидуальных решений по рассматриваемым делам.Анализируя совокупность таких решений по охране «public policy»,английские и американские ученые приходят к выводу, что все же какие-тоэлементы прецедента в применении оговорки о публичном порядке в ихправовых системах есть.Они считают, что каждый судья, действуя индивидуально и независимо отранее принятых решений другого судьи, все же руководствуется какими- тоусловными принципиальными указаниями [heads of policy], которые неизбежноприсутствуют в любом решении любого судьи при применении им оговорки опубличном порядке.Эти «heads of policy» - абстрактно существующие принципиальныеуказания, проявляющиеся через совокупность индивидуальных оговорок опубличном порядке, принимаемых судьями, образуют собой бланкетную норму[норму-принцип] публичного порядка.
В англо-американской правовой системеона вторична по сравнению с индивидуальной оговоркой о публичном порядке[legis specialis], которая первична и возникает прежде бланкетной нормы вразличных сферах гражданско-правового регулирования.32Таким образом, если в юридико-политической системе публичногопорядка [Франция, Италия и др.], политика и право идут рука об руку, то вангло-американской правовой системе политика через классово и социальнодетерминированное решение судьи повсеместно ведет наступление на право.Более того, при применении оговорки о публичном порядке в англоамериканской системе права правоприменитель, как видно из приведенногоанализа, часто вообще не задумывается о праве, а иногда и просто игнорируетего. Именно политике принадлежит здесь последнее слово в определениисодержания публичного порядка.В§3главы3исследуетсясверхимператиныенормыправа,ограничивающие действие коллизионной нормы. В Регламенте ЕС о праве,применимом к договорным обязательствам они названы «преобладающиеимперативные положения».Эти нормы являются материальными нормами права, отличительная чертакоторых по сравнению с обычными императивными нормами состоит в том,что они обязательны для применения в любом случае и в любой правовойситуации, в том числе и в такой, когда другие императивные нормызаменяютсяправомзарубежногогосударства,нормоймеждународногосоглашения или по договоренности сторон с использованием принципа«автономии воли».Эти нормы, исходя из реальной сложности мирохозяйственных связей, позамыслу законодателя соответствующей страны призваны помочь суду найтикомпромисс между его обязанностью учесть наличие императивных норм сразув нескольких правовых системах, имеющих тесную связь с существомрассматриваемого судом спора, с одной стороны, и реальной сложностью ичаще всего непредсказуемостью выбора применимого права и исхода судебногоразбирательства, с другой.Примеромсверхимперативнойнормыправа,имеющейобщий[бланкетный, lex generalis] характер, может служить ст.1192-«Применениеимперативных норм» Главы 66 Раздела VI-«Международное частное право»33Части III ГК РФ, часть 1 которой гласит: «Правила настоящего раздела незатрагивают действие тех императивных норм законодательства РоссийскойФедерации, которые вследствие указания в самих императивных нормах иливвиду их особого значения, в том числе для обеспечения прав и охраняемыхзакономинтересовучастниковгражданскогооборота,регулируютсоответствующие отношения независимо от подлежащего применениюправа»20.Делается вывод, что современная законодательная практика, как это виднопо новелле, содержащейся в ст.1192 ГК РФ, пошла по пути более полного иболее глубокого раскрытия существа и потенциала позитивной концепциипубличного порядка, существенно опережая в этом смысле негативнуюконцепцию как международного, так и внутригосударственного публичногопорядка.В заключении даются обобщающие выводы по теме исследования.20Гражданский кодекс Российской Федерации (часть третья) от 18.12.2006 N 230-ФЗ (ред.
от 04.10.2010) //Консультант Плюс. Законодательство.34Список работ, опубликованных автором по теме подготовленнойдиссертации:1. в изданиях, рекомендованных ВАК Министерства образования и наукиРоссийской Федерации:Севрюгина З.А. Социально-правовое обоснование международногочастного права // «Черные дыры» в российском законодательстве. -№1. -2017.
![](https://s.studizba.com/z.php?f=/templates/si/i/noavatar.png&w=100&h=100&t=1"){kind=avatar}
