Диссертация (1155521), страница 11
Текст из файла (страница 11)
2010. 30 июля (№ 168).8054В сравнении с медиацией адъюдикация на данный момент не получилаширокого распространения в международных договорах и национальномзаконодательстве.Договорная адъюдикация и медиация, применяются, как правило, наосновании соглашения сторон, т.е. имеют в своей основе добровольный характер.Результат применения процедуры медиации (медиативное соглашение) необладает эффектом исполнимости, как и решение адъюдикатора, в результате чегообязательный эффект соглашения (равно как и решения адъюдикатора)достигается за счет придания ему статуса гражданско-правового обязательства, а кстороне, не исполнившей медиативное соглашение или решение адъюдикаторамогутбытьпримененыгражданско-правовыемерыответственностидляобеспечения их исполнения.Наличие указанных сходств могло бы способствовать применению кадъюдикации по аналогии норм и принципов, регулирующих процедурумедиации, а также доктринальных наработок в сфере медиации, в том числе повопросам коллизионного регулирования.Вместе с тем, такая аналогия не всегда может быть корректной и уместнойввиду ряда существенных различий между адъюдикацией и медиацией.Во-первых, соглашение о применении процедуры медиации не обладаетсамоисполнимым характером в отличие от соглашения об адъюдикации.Источники регулирования медиации не предусматривают механизмов понуждениясторон к достижению компромисса, более того, даже возможность существованиятакого механизма представляется сомнительной, поскольку противоречила быпринципу свободы договора, являющемуся основополагающим для процедуры55посредничества.
Так, процедура посредничества может быть прекращена ввидуневозможности заключения мирового соглашения (медиативного соглашения). 83В отличие от соглашения о применении процедуры медиации, соглашение опроведении адъюдикации является самоисполнимым, т. е. для достижения целейадъюдикации(получениярешенияадъюдикатора)достаточноналичиядействительного и исполнимого соглашения об адъюдикации, несмотря наотсутствие после заключения данного соглашения воли одной из сторон кразрешению спора.Такие механизмы самоисполнимости заложены в процедуру адъюдикации ивыражаются, например, в возможности назначения адъюдикатора при помощиназначающего органа,84 установлении предельных сроков на совершениесторонами спора определенных действий, например, по подаче отзыва,направлению возражений, комментариев и т. д.
85Самоисполнимый характер соглашения о применении способа АРСисключительно важен для таких правоотношений, в рамках которых одна изсторон, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение длясодержания договора, должна получать периодический доступ к денежнымсредствам для того, чтобы иметь возможность такое исполнение осуществлять. Ктаким правоотношениям, безусловно относятся споры между сторонами договорастроительного подряда, в рамках которых невыплата или несвоевременнаявыплата заказчиком причитающихся подрядчику средств может привести кневозможностиподрядчиказакупитьстроительныематериалы,оплатитьстоимость аренды или обслуживания строительного оборудования, привлечениярабочей силы.
В результате, несвоевременное поступление денежных средствможет привести к банкротству подрядчика и остановке строительства, какПункты b и d ст. 11 Типового закона ЮНСИТРАЛ о международной коммерческой согласительной процедуре, п.3 и 4 ст. 14 Федерального закона от 27.07.2008 № 193–ФЗ «Об альтернативной процедуре урегулирования споров сучастием посредника (процедуре медиации)».84Например, ст. 15 Регламента ГМАЦ, п.
2 ст. 4.1 Регламента НИА, ст. 7 Правил МТП и др.85Например, ст. 20, ст. 21 и п. 4 ст. 21 Правил МТП, ст. 12 Регламента НИА и др.8356например это происходило в строительной сфере Велокобритании в 80-е годы XXвека до разработки процедуры адъюдикации.Во-вторых, проведение параллели между решением адъюдикатора имедиативным соглашением также не всегда может быть уместно, посколькумедиативное соглашение является результатом прямого волеизъявления сторон, вто время как решение адъюдикатора таким характером не обладает, являясьрезультатом процесса провоприменения третьим лицом (адъюдикатором). Этоставит под сомнение возможность принудительного исполнения решенияадъюдикатора при помощи обязательственно-правовых инструментов.По мнению автора, данная проблема исполнимости решения адъюдикатораможет быть преодолена посредством квалификации обязательства стороныисполнить решение адъюдикатора в качестве гражданско-правового обязательствапо выполнению указаний третьего лица или контрагента.Например, российское гражданско-правовое законодательство не выделяеттакое обязательство в качестве отдельной категории, однако допускает подобныеобязательства в рамках других видов правоотношений.Большинство видов правоотношений между кредитором и должником, какправило, предполагают право кредитора давать обязательные для должникауказания, которые могут касаться, например, способа, места и времениисполнения обязательства.
Это относится к договорам поставки, агентскомудоговору, договору поручения, договору подряда, оказания услуг и т.д.Третьи лица, не имеющие по сути статуса кредитора в правоотношении(выгодоприобретатели или бенефициары) также вправе по российскому правудавать обязательные к исполнению указания должнику. Например, согласност. 430 ГК РФ в случае заключения договора в пользу третьего лица, неявляющегося стороной договора, права требования в отношении должникавозникают и у данного третьего лица.57В случае, если речь идет о договоре поставки третьему лицу, стороны вправедоговориться о том, что третье лицо (получатель) вправе давать указанияотносительно места и времени отгрузки товара. Поставщик при этом долженследовать данным указаниям, в противном случае будет считаться нарушившимусловия договора.Естественно, суть указаний, форма их закрепления, порядок вынесения,правоотношения между лицом, дающим указания, и номинальными "должниками"в рамках адъюдикации существенно отличаются от проиллюстрированных вышепримеров.Вместе с тем данные различия, по мнению автора, не влияют на общийконцептуальный подход российского права, допускающий вынесение наосновании договора сторон одним лицом указаний другому лицу, обязательных кисполнению.В этом смысле автор не видит каких-либо серьезных правовых препятствийкприменениюобязательственно-правовыхконцепцийдляквалификациисоглашения о применении адъюдикации и отдельных обязательств сторон данногосоглашения.Еще одним отличием между процедурами медиации и адъюдикацииявляется характер самой процедуры и метод снятия разногласий.
Как известно,процедура медиации носит примирительный характер, поскольку направлена насглаживание противоречий сторон и достижение ими консенсуса (согласия) поспорным вопросам. В отличие от медиации, процедура адъюдикации носитсостязательный характер, то есть устранение разногласий происходит непосредством взаимных уступок сторон, а на основании решения независимоготретьеголица,вынесенноговрезультатеизученияпозицийсторониобстоятельств дела.Указанные черты адъюдикации могут иметь определяющее значение привыборе сторонами договора способа разрешения споров, которые могут58возникнуть между ними в будущем.
Данные черты адъюдикации в большейстепени по сравнению с медиацией могут отвечать целям и задачам сторонсложныхкомплексныхправоотношений,вкоторыхреализацияпроектаосуществляется поэтапно и требует как добросовестного выполнения сторонамисвоих обязательств для последовательного движения к согласованной цели, так иправовой определенности на каждом из этапов взаимодействия.С учетом изложенного в настоящей главе, автор считает возможнымсформулировать определения адъюдикации и ее видов.Под адъюдикацией в зарубежном праве и практике понимается способальтернативного разрешения международных и внутренних коммерческих споров,применяемый на основании закона или договора сторон, в рамках которогопроисходитрассмотрениеспораоднимилинесколькимилицами(адъюдикаторами), уполномоченными на вынесение решения, подлежащегонемедленному исполнению сторонами, но не исключающего права суда илиарбитража по рассмотрению по существу разрешенного адъюдикатором спора позаявлению стороны спора.Подзаконнойадъюдикациейпредлагаетсяпониматьпроцедуруурегулирования споров, в рамках которой назначаемое в определенном закономпорядке для разрешения строительного спора лицо (адъюдикатор) выноситрешение, обладающее эффектом исполнимости (т.е.
может быть исполнено впредусмотренном законом порядке), но не препятствующее суду или арбитражурассмотреть по существу разрешенный адъюдикатором спор по заявлениюстороны спора.Договорнуюадъюдикациюможноохарактеризоватькакпроцедуруурегулирования споров, в рамках которой стороны на основании соглашенияпередаютсвойспордляразрешениялицуилинесколькимлицам(адъюдикаторам), избираемым или назначаемым в соответствии с соглашениеммежду ними, и обязуются исполнить вынесенное таким лицом или лицами59решение, которое в силу соглашения сторон носит обязательный характер, но непрепятствует суду или арбитражу рассмотреть разрешенный адъюдикатором спорпо существу при наличии соответствующего заявления стороны спора.Предложенные российскими правоведами русскоязычные термины дляобозначенияадъюдикации,несомненно,заслуживаютположительнойхарактерстики, однако, по мнению автора, их использование в качествеобщепринятого было бы не совсем корректно, поскольку ни один из них неотражает в полной мере присущих только адъюдикации характеристик.Так,предложенныйД.
![](https://s.studizba.com/z.php?f=/templates/si/i/noavatar.png&w=100&h=100&t=1"){kind=avatar}
