Диссертация (1138911), страница 5
Текст из файла (страница 5)
Дисс. … канд. юрид.наук. М., 2009. С. 24). А.В. Пищулин, с одной стороны, согласен с тем, что позитивизмявляется господствующим направлением в отечественной теоретико-правовой мысли:«[…] позитивизм в настоящее время занимает важнейшее место, в частности, когда речь икогда речь идет о работах, исследующих источники права, систему современного права,процесс правотворчества и правоприменения», с другой – отмечает, что «отличительнойчертой современного отечественного позитивизма является попытка осмыслитьсоциальную и нравственную ценность права» (см.: Пищулин А.В. Юридическийпозитивизм в современном правопонимании. Дис. … канд.
юрид. наук. М., 2010. С. 110,108).24Среди работ общего (учебного) плана по теории государства и права, в которыхфактически изложен позитивистский подход к определению права, можно указатьследующие: Лазарев В.В., Липень С.В. Теория государства и права: Учебник для вузов. –2-е изд. М., 2000. Тема 8.; Марченко М.Н. Теория государства: Учебник. 2-е изд., перераб.и доп. М., 2004. С. 85 и след.; Общая теория права: Учебник для юридических вузов / подред.
А.С. Пиголкина. М., 1998. С. 83 и след. (автор – Мицкевич А.В.); Теория государстваи права. Курс лекций / под ред. Н.И. Матузова и А.В. Малько. 2-е изд., перераб. и доп. М.,2004. С. 144–145 (автор – Байтин М.И.).25К «смешанному» типу правопонимания И.М. Сокольщик относит «противоречивыепредставления о государстве и праве, эклектически соединяющие понимание государствав потестарной (т.е. позитивистской – А.Л.) традиции с утверждениями о высшей ценностиправовой свободы, естественных и неотчуждаемых правах и свободах человека игражданина, о правовом государстве.
Подобное некритическое соединение взаимоисключающих положений широко используется в постсоветской литературе» (см.: СокольщикИ.М. Понятие государства в теоретической позитивистской юриспруденции в России,(конец XIX–XX века). Автореф. дисс. … канд. юрид. наук. М., 2007. С. 11).21ет, что основой здесь является именно современное позитивное правопонимание»26.На другом полюсе находится непозитивистский тип понимания права игосударства(онможетноситьназваниелиберальный,либертарно-юридический или собственно юридический).
Его идейной основой являетсяклассический либерализм27 и дошедшая до наших дней соответствующая интеллектуальная традиция с его последовательным индивидуализмом, защитой человеческой свободы в условиях довольно жестко ограниченного государства (работы Дж. Локка, А. Смита, Б. Констана, Г.
Спенсера, Л. фон Мизеса, Ф. Хайека и др.)28. В то же время следует иметь в виду, что в современном политико-правовом дискурсе понятие «либеральный» используется преимущественно в другом значении29, что отчасти обусловливает некоторуютерминологическую путаницу. По сути, перенесение постулатов классического либерализма в правовую плоскость и образует данный тип правопонимания.Если попытаться обобщить суждения современных российских авторов, придерживающихся более-менее последовательно непозитивистского26Пищулин А.В. Указ. соч. С. 109, 110.«Под «классическим либерализмом» обычно понимается набор идей,пропагандирующих индивидуализм, развитие политических и экономических свобод инеобходимость ограничения государственного вмешательства в жизнь общества» (см.:Савельева И.М., Полетаев А.В.
Классическое наследие. М., 2010. С. 16).28Здесь следует сделать некоторое уточнение. В.С. Нерсесянц, считающийся основателемлибертарно-юридического направления в современной российской юриспруденции, своитеоретические наработки основывал скорее не на идейной платформе классическоголиберализма, а на интерпретации философских взглядов Г.Ф. Гегеля (см. его раннююработу: Нерсесянц В.С.
Право и закон. М., 1983).29Как отмечал Л. фон Мизес, «в Соединенных Штатах «либеральный» означает сегоднякомплекс идей и политических постулатов, во всех отношениях противоположных тому,что под либерализмом понимали предыдущие поколения. Самозваный американскийлиберал стремится к всемогуществу правительства, является твердым противникомсвободногопредпринимательстваиотстаиваетвсестороннеепланирование,осуществляемое властями, т.е. социализм. […] Любая мера, направленная наконфискацию имущества у тех, кто располагает большим, чем средний человек, или наограничение прав владельцев собственности, рассматривается как либеральная ипрогрессивная».
Мизес Л. фон. Либерализм / пер. с англ. А.В. Куряева. М., 2001. С. 5.2722типа правопонимания30 (В.С. Нерсесянц, В.В. Лапаева, В.А. Четвернин,Н.В. Варламова и др.), то можно утверждать, что указанный тип правопонимания в качестве критерия, выделяющего нормы права из массива иных социальных регуляторов, обозначает не формальные атрибуты указанных норм(их установление и поддержания силой публично-властного принуждениявне зависимости от их содержания), а их сущностные характеристики.В качестве демаркационной линии, отделяющей правовые нормы отиных социальных регуляторов, предлагается рассматривать их соответствиепринципу формального равенства. Таким образом, правовыми нормами будут лишь такие нормы, которые определяют поведение людей, исходя изпринципа их формального равенства в свободе, т.е., другими словами, участники правового общения должны рассматриваться как формально равныесвободные индивиды.Из этого следует целый ряд важных выводов, развитие которых и составляет суть современной либертарно-юридической концепции права и государства.
Упомянем некоторые из них. Во-первых, право и свобода становятся связанными друг с другом не случайным образом, а сущностно (генетически). Во-вторых, правовое регулирование становится не универсальным,существовавшим всюду и везде, а исторически, географически и культурно(цивилизационно) обусловленным. В-третьих, (по сути, вывод из первыхдвух суждений) не любое установленное публичной властью предписаниеследует рассматривать в качестве правовой нормы (различение права и закона: выделение правового и неправового законов).При этом важно отметить, что в современных условиях большинствоисследователей придерживаются, как было уже указано, некоторого эклектического правопонимания, в котором сочетаются как элементы позитивист30Отметим, что между ними существуют зачастую значительные расхождения.
В этомсмысле определенное обобщение их позиций неизбежно ведет к игнорированию ряда«нестыковок». Понятно, что данная генерализация может заслужить упрек в том, что онаявляется «средней температурой по больнице», но в рамках настоящей работы для целейвыявления принципиальной разницы между позитивистским и непозитивистским типамиправопонимания без известного упрощения не обойтись.23ского, так и непозитивистского типов правопонимания. Между последовательным позитивизмом и последовательным юридическим либерализмомсуществует масса разных «ступеней», возможных сочетаний, которые и образуют, как правило, «тип правопонимания» конкретного юриста, ибо исследователи-ортодоксы, придерживающиеся «чистого» юридического позитивизма или юридического либерализма, встречаются редко.При этом наличие промежуточных «ступеней» отнюдь не означаетразмывания границ между типами правопонимания как гносеологически иаксиологически противоположными концепциями права и государства, какопределенными идеальными моделями.
Скорее, речь идёт о том, что юристисследователь, придерживаясь какого-либо исходных ценностных предпочтений31, в той или иной мере проецирует их на определение права и тем самым «тяготеет» к тому или иному типу правопонимания. При этом большинство современных российских исследователей-правоведов не готовы поддержать более-менее последовательно ни юридический позитивизм, ни юридический либерализм. И «тяготеющие» к юридическому позитивизму, и «тяготеющие» к юридическому либерализму делают целый ряд уступок (исключений) из своих исходных посылов и, возможно, в какой-то точке даже сходятся, но в этом «месте встречи» уже сложно понять, имеем ли мы дело сюридической наукой или уже с набором противоречивых суждений.Из краткой характеристики типов правопонимания, на наш взгляд,можно сделать выводы, имеющие значение для настоящего диссертационного исследования по двум крупным проблемам: а) касательно юридическойприроды конституционного права и б) интерпретации идей федерализма.По первой проблеме следует отметить, что существование конституционного права (и, соответственно, науки конституционного права) историче31Н.В.
Варламова справедливо отмечает, что «характер типа правопониманияпредопределяется гносеологическими подходами и аксиологическими предпочтениями,лежащими в основе его формирования» (см.: Варламова Н.В. Формальное равенство какуниверсальный принцип права // Ежегодник либертарно-юридической теории. Выпуск 2.М., 2009. С. 63).24ски и логически не может быть объяснено в рамках позитивистского типаправопонимания. Конституционно-правовое регулирование рассматриваетсякак регулирование, налагающее правовые (а, к примеру, не моральные) ограничения на публичную власть (если, конечно, мы не считаем, что популярнаяв своё время идея самоограничения государства, носит правовой характер)32.Именно с наличием правовых ограничений публичной власти генетическисвязано возникновение конституционного права.
Как провозглашалось вДекларации прав человека и гражданина 1789 года, «общество, где не обеспечены права и не проведено разделения властей, не имеет Конституции».Соответственно, объяснение феномена правового ограничения публичнойвласти, видимо, и должно составлять punctum puncti33 конституционного права34.С точки зрения последовательного позитивизма, наиболее ярко выраженным в «командной» теории Дж. Остина, конституционное право – не32А.С. Ященко справедливо критиковал Г. Еллинека за теорию самоограничениясуверенной власти, указывая на её «софистичность»: «Самоограничение может бытьнравственным или политическим ограничением, но никак не позитивно-юридическим.Юридическая ограниченность предполагает ограниченность от определенныхюридических норм, не зависящих от воли подчиненного им; если же содержаниеюридических норм всегда зависит от суверенной власти, то нельзя говорить о том, что ониеё ограничивают» (см.: Ященко А.С.
Теория федерализма. Опыт синтетической теорииправа и государства. Юрьев, 1912. С. 203–207. Этот капитальный труд был переиздан внаше время: Ященко А.С. Теория федерализма. Опыт синтетической теории права и государства. Тома 1 и 2. М., 2012).33Дословно: пункт пунктов (лат.) – основной вопрос, исходная позиция рассуждений.34Не будет сильным преувеличением сказать, что в современной учебной литературе поконституционному праву (будь то курсы по конституционному праву России илизарубежных стран) не уделяется внимание проблеме существования конституционногоправа, т.е.
проблеме юридического ограничения публичной власти. Во многом этопродиктовано, видимо, ложно понятой научной «специализацией», в рамках которойданные вопросы отдаются на откуп даже не теории права и государства, а скореефилософии права. Отчасти причина этого кроется в наследии советской юридическойшколы, а отчасти – в естественном желании обойти стороной сложную и неоднозначнуюпроблему юридизации публичной власти. На этом фоне обращает на себе вниманиегосударственно-правовая мысль дореволюционной России, в которой вопросы овзаимоотношении права и государства, ограничении государственной власти правовыминормами рассматривался рядом авторов в рамках учебных курсов по государственномуправу. Например, см.: Кистяковский Б.А.
![](https://s.studizba.com/z.php?f=/templates/si/i/noavatar.png&w=100&h=100&t=1"){kind=avatar}
