Сущность, принципы и функции права
Тема 8. Сущность, принципы и функции права
Вопросы к учебному занятию:
- Понятие права (правопонимание).
а) Исторические и современные типы правопонимания.
б) Право в объективном и субъективном смысле.
в) Определение права, его признаки.
г) Виды права.
д) Принципы и функции права.
- Сущность права. Классовое, общесоциальное, религиозное, национальное, расовое в сущности права.
- Теории происхождения права.
Актуальность темы
Право настолько уникальный, сложный и общественно необходимый феномен, что на протяжении всего времени его существования научный интерес к нему не только не исчезает, но и возрастает. Вопросы правопонимания принадлежат к числу «вечных» уже потому, что человек на каждом из витков своего индивидуального и общественного развития открывает в праве новые качества, новые аспекты соотношения его с другими явлениями и сферами жизнедеятельности социума. В связи с этим, главной задачей данного лекционного занятия является определение понятия права, его сущности и социальной ценности, выделение основных признаков права; рассмотрение различных методологических подходов к анализу природы права.
Рекомендуемые материалы
1. Понятие права (правопонимание)
Правопонимание – это научная категория, отражающая процесс и результат целенаправленной мыслительной деятельности человека, включающий в себя познание права, его восприятие (оценку) и отношение к нему как к целостному социальному явлению.
Содержание права – знания субъекта о его правах и обязанностях, конкретных и общих правовых дозволениях, запретах, а также оценка и отношение к ним как к справедливым или несправедливым.
В зависимости от того, что берется за основу понимания права – идеи, нормы или действия (отношения), выделяют три типа правопонимания: естественный, нормативный (этатистский), социологический подходы.
а) Исторические и современные типы (подходы) правопонимания
Естественно-правовой подход к правопониманию
Юснатурализм (юс – право, натура – природа) – один из древнейших вариантов правопонимания.
1. Античный период (первая редакция естественного права)
Истоки этой теории восходят к античной природе. Согласно их мнению – право естественное, общее для всех народов, основа такого права – справедливость, добро, нравственность и гуманизм (абсолютная ценность). Только с позиции справедливости надо оценивать действующее право (т.е. законы в государстве, человеческие законы). Где нет справедливости, там нет права, говорили римские юристы (Цицерон). Естественное право – это разумные законы природы, которым подчиняется все живое – люди, звери. Естественное право появляется с рождения и заканчивается смертью человека.
2. Средневековый период (вторая редакция естественного права)
Естественное право получает теологическое (божественное) обоснование. Естественное право трактовалось как воля Бога, которая находит отражение в человеческом разуме и в Священном Писании (Фома Аквинский). В центре вселенной – Бог). Перечень прав имел исчерпывающий, постоянный и неизменный характер, как постоянны и неизменны законы разума. Таинство творения права переносится на Божество.
3. Новое время (17-18 вв) (третья редакция естественного права) – Г. Гроций, Б. Спиноза (Голландия). Т. Гоббс, Д. Локк (Англия), Вольтер, Ш. Монтескье, Ж.Ж. Руссо (Франция), А.Н. Радищев (Россия) и др.
Естественное право было отождествлено с правами и свободами человека (право на жизнь, свободу, неприкосновенность частной собственности и др.), которые непосредственно вытекали из его природы (в центре вселенной – человек). Права человека – естественны и неотчуждаемы. Данная концепция доминирует в общественном правосознании Запада и сегодня.
4. Конец 19 века – современный период (четвертая интерпретация естественного права)
Естественное право – некий правовой идеал, на который необходимо равняться позитивному праву (действующему праву в государстве), это совокупность нравственных требований к действующему в государстве праву.
Сущность концепции: государственное (действующее) право, в своих законах, судебных решениях, иных источниках должно отражать естественное право (идеалы справедливости, свободы). Другими словами – естественное право должно выступать эталоном для позитивного (действующего права).
В отечественной литературе по этому поводу существуют две полярных позиции:
| Узкое правопонимание (М.И. Байтин, С.С. Алексеев) | Широкое правопонимание (В.С. Нерсесянц) – формально-юридическая точка зрения |
| Естественное право нельзя признать собственно правом (в юридическом смысле слова). Это нравственные и правовые идеи, принципы, идеалы, пожелания, требования – это духовная предпосылка права | Естественное право есть форма свободы в реальных отношениях, мера этой свободы, форма бытия свободы, формальная свобода. То есть (в отличие от узкого понимания) естественное право все же обладает регулятивными свойствами, просто в данном случае естественному праву отводится ОСОБАЯ роль – выполнять функции общеправовых принципов, аксиоматичных положений права). Естественное право выражается через правовые идеи (идеологии), принципы права (Конституция РФ построена на принципах естественного права) (более верная) |
В рамках данного подхода немаловажным является рассмотрение еще такого вопроса как различие права естественного и права позитивного.
ПОЗИТИВНОЕ ПРАВО (позитивистская модель правопонимания) –
Остин, Шершеневич, Хейзинг и др.
Основы юридического позитивизма были разработаны английским юристом Остином в его фундаментальном труде «Чтение по юриспруденции» (1832 г.). В соответствии с его концепцией реальность праву придает государство, которое закрепляет конкретные нормы в принимаемых им письменных источниках. Логическое завершение юридический позитивизм получил в теории Кельзена (1-ая пол. 20 в.) «Чистая теория права». В соответствии с данной теорией право представляется таким как оно есть, без его оправдания и критики. Юриста не должны интересовать внешние связи права с такими явлениями, как психология, социология, политика.
Другими словами – позитивное право это официально признанное право, действующее в пределах границ государства и получившее закрепление в законодательстве, т.е. это реально существующие законы.
Несомненной заслугой позитивистской теории является обоснование таких важнейших принципов теории права, как:
- верховенство закона и наличие иерархической связи между законами и иными нормативно-правовыми актами, исключающей наличие в действующем праве противоречивых норм
- недопустимость отказа в правосудии по мотивам наличия в действующем законодательстве пробелов или неясных норм права
- требование неукоснительного исполнения действующих законов государственными органами, гражданами и иными лицами (принцип законности)
- подчинение судьи закону.
Позитивисты – противники естественного права. По мнению позитивистов, естественные права представляют собой не более чем предположения, гипотезы, являются источником заблуждением умов.
Но, делая акцент на различии позитивного и естественного права, не следует их противопоставлять. Как правильно заметил Р.З. Лившиц «если сугубо условно уподобить право живому организму, то позитивное право можно считать тело, а естественное право – душой… Естественное право объективно нуждается в нормативном облачении, иначе оно остается совокупностью прекраснодушных идей…. Целью естественного права остается достижение нормативного закрепления. Данной точки зрения придерживается и М.И. Байтин: «естественное право практически неосуществимо без позитивного, а духовная основа, нравственная сила и стабильность позитивного права коренятся в праве естественном».
Нормативный (этатистский) подход к правопониманию (нормативная концепция права) –
И. Бентам, Д. Остин, П. Лабанд, К. Бергбом, Г. Кельзен
Этатистский подход (фр. – État – государство), как и юснатарализм, относится к классическим типам правопонимания (16-17 вв.). Где государство – это рациональное творение человеческих рук, а право – как выражение воли государства. Истоки такого правопонимания отождествляют право и закон. Идейную борьбу вокруг него можно найти уже в античной правовой культуре. У Ксенофонта (древнегреческий писатель и историк Др.Греция), например, приводится следующий характерный диалог между Алкивианом и Периклом:
«Скажи мне, пожалуйста, Перикл, - спрашивает Алкивиад, - можешь ли ты меня научить, что такое закон?
- Конечно, - отвечает Перикл. – Закон есть все то, что народ, собравшись и одобрив, начертал, дабы определить, что следует делать и чего не следует.
- А если не народ, а, как это бывает в олигархиях, только немногие собираются и устанавливают, что это такое?
- Все, что господствующая в государстве власть установит, то и называется законом.
- Значит, если что и тиран установит, и это будет закон?
- Да, и это называется законом».
Получается, что право согласно нормативистскому подходу упрощается и становится реальным в виде текста (текста закона). Основными признаками права в нормативистском подходе признаются формальная определенность, защищенность властью государства. Данная концепция доминирует и по настоящее время (изучаем гражданское ПРАВО, уголовное право и т.д.)
Социологический подход к правопониманию («широкое» понятие права) – С.А. Муромцев, М.М. Кистяковский, Н.М. Коркунов, Эрлих (Австро-Венгрия), Паунд (США), Д. Фрэнк, К. Ллевелин, П.И. Стучка,Г.В. Лившиц, Н.В. Витрук, В.Д. Зорькин, Г.В. Мальцев
Формируется во второй половине 19 века – первой трети 20 века в Европе, затем получило широкое распространение в США. Для социологического правопонимания характерно стремление понять право как социальное явление, отражающее закономерные условия социального бытия и относительно независимое от государства.
Право возникает непосредственно в обществе, через отдельные правовые отношения постепенно складываясь в нормы обычаев и традиций (мы изучали ранее – начиная с первобытной системы общества). Часть из них получает государственное признание и либо отражается в законах, либо санкционируется действующим законодательством, получая значение официальных источников права (обычное право, юридический прецедент, акты прямого нормотворчества).
Сторонник данного подхода С.А. Муромцев говорил: «Вместо совокупности юридических норм под правом разумеется совокупность юридических отношений (правовой порядок). Нормы – атрибут правопорядка». То есть право – это порядок человеческих взаимоотношений (сначала появляются отношения «по поводу», а потом эти отношения фиксируются в форме нормы, судебного прецедента и т.д.). По мнению Эрлиха, «живое право находится не в статьях закона, а в практических отношениях». Т.Е., право – это не то, что выражено в тексте документа, удостоверенного государством, а то, что имеет место в действительности, в практической деятельности.
| Юснатуралисты | Нормативисты | Социологи («теория живого права») |
| Ценность права | Право=закон | Жизненность, фактичность правовых отношений |
| право – это постоянное и неизменное, совершенно естественный (природный) закон (естественное право) (право и закон разделены). Неписанное право. Отождествляет право и мораль. Источник права не закон, а сама человеческая природа. | право – есть совокупность норм (правил поведения), установленных или санкционированных государством в форме закона (право и закон отождествлены). Это сфера должного, а не сущего | право – это то, что реально существует в жизни, а не то, что записано в книгах законов. Право и закон разделены, но так как в естественно-правовой доктрине. Это прежде всего юридические действия, юридическая практика, правопорядок, применение законов и т.д. Поэтому такое право формулирует прежде всего судья (субъект правотворчества (в англосаксонской правовой системе) |
Психологическая концепция права – Л.И. Петражицкий, Росс, Оливекрон (Скандинавия)
Психологическую концепцию можно рассматривать в русле социологического правопонимания, хотя она имеет и самостоятельное значение.
Право – это конкретная психическая реальность – правовые эмоции человека (стимулы, побуждения)
ПО ПЕТРАЖИЦКОМУ:
б) Право в объективном и субъективном смысле
Помимо вышерассмотренных подходов, право как социальное явление можно рассмотреть в объективном и субъективном смыслах.
Понятия «субъективное право» и «объективное право» ввел в свое время позитивизм (право=закон (норма права), где:
- объективное право – это совокупность норм, установленных государством и содержащихся в определенных нормативных актах (т.е. имеет внешнее выражение).
Формы объективного права:
а) правовой обычай – нормы, фактически существующие или существовавшие в обществе; соблюдаются индивидами; признаны государством и санкционированы им (например, в Гражданском кодексе РФ это обычаи делового оборота; в Скандинавских странах морское право регулируется обычным правом ит.д.)
б) право судей (судебный прецедент) – решение определенного суда имеет обязательную силу (отношение вышестоящих судов к нижестоящим судам) – Англия, США, Австралия (страны англосаксонской правовой системы)
в) право законодателя (нормативные акты) – издает государство, данные акты обязательны к исполнению на всей территории конкретного государства (проявляется в процессе законотворчества)
- субъективное юридическое право – это предоставленная субъекту права юридическими нормами в целях удовлетворения его интересов мера возможного (дозволенного) поведения в правоотношении, а также гарантированная государством (отражает внутренний мир субъекта). Субъективные права возникают на основе права объективного.
Элементы субъективного права:
а) право субъекта на определенное благо (зафиксированы в Конституции РФ)
б) право на совершение определенных действий (заключить договор, устроиться на работу, купить товар и пр.)
в) право требовать выполнения юридической обязанности (отношения между кредитором и должником, работником и работодателем и пр.)
г) право обратиться в суд при нарушении субъективного права (когда право нарушено – обратиться в суд – о восстановлении на работу незаконно уволенного; через суд добиться права исполнения обязательств по договору поставки (+ штраф, пеня, неустойка и пр.))
Например, Конституция РФ (КРФ) закрепляет право на труд – это объективное право, лицо может использовать данную конституционную норму (право на демонстрацию, право на трудовую деятельность, право обращения в суд и пр.), а может не воспользоваться правом, данным КРФ (не участвовать в митинге, демонстрации и пр.). Гражданский кодекс РФ (ГК РФ) закрепляет право собственности (владеть, пользоваться, распоряжаться) – это объективное право, человек может приобрести в соответствии с данной нормой себе дом на праве собственности (т.е. воспользоваться объективным правом), а может не покупать этот дом в собственность, а взять в аренду – это субъективное право.
Объективное и субъективное право имеют глубокую взаимосвязь: нормы объективного права устанавливают границы, рамки поведения субъективного права.
в) Определение права, его признаки
В современной юридической литературе термин «право» используется в нескольких значениях.
| Право в юридическом смысле | |||
| Естественное право | Право в объективном смысле (нормативный аспект) право=закон | Право в субъективном смысле (принадлежит отдельному лицу – субъекту права) | Право как система всех правовых явлений (ест.право+объект.право +субъект.право) |
| Социально-правовые притязания людей (право человека на жизнь, право народов на самоопределение, на неприкосновенность жилища и т.д.) – закреплены в КРФ | Система юридических норм. Нормы права создаются и действуют независимо от воли отдельных лиц (российское право, трудовое право, международное право и т.д.). Не имеет множественного числа | Официально признанные возможности, которыми располагает физическое и юридическое лицо, организация (граждане имеют право на труд, отдых, охрану здоровья, имущество; организации располагают правами на имущество, на деятельность в определенной сфере государственной и общественной жизни и т.д.) | Это «правовая система», включающая в себя правовую структуру страны, правовую организацию всего общества, которая складывается из совокупности юридических средств, институтов, учреждений, которые функционируют в пределах государства (это не только нормы права, но и правовая идеология, правосознание, правовая культура, правовая практика и пр.), т.е. политическая надстройка всего общества |
| Право в неюридическом смысле – моральные права, права членов общественных объединений, партий, союзов; права, возникающие на основе обычаев, традиций и т.д. |
В учебных целях мы будем использовать следующее определение права: право – это обусловленная природой человека и общества и выражающая свободу личности система регулирования общественных отношений, которой присущи нормативность, формальная определенность в официальных источниках и обеспеченность возможностью государственного принуждения.
Понятие права выявляется через уяснение следующих его особенностей или признаков:
1. Нормативность (основополагающий признак права). Право состоит из:
а) общих норм, т.е. таких правил поведения (стандартов, образцов), которые обязательны для всех,
б) нормы не ограничены во времени, пространстве и по кругу лиц
в) нормы определяют дозволенное и запрещенное поведение
г) нормы закрепляют меры юридической ответственности за поведение, противоречащее праву
д) нормы определяют права и обязанности участников регулируемых отношений
е) предоставляют меру свободы (нормы носят предоставительно-обязывающий характер) - если одним предоставляется возможность поступать определенным образом, то одновременно у других лиц (организаций) возникает соответствующая обязанность.
Исторически нормативность развивалась от казуистичных норм до абстрактных.
2. Всеобщность и общеобязательность права – это значит, что правовые установления (нормы) обязательны для всех, кому они адресованы.
3. Государственная обеспеченность – т.е. право, это совокупность правовых норм, закрепляемая в законе или признаваемая иным способом государством (например, в англосаксонской правовой системе – судебный прецедент; в Романо-германской правовой системе – закон). Государство, закрепляя нормы поведения, тем самым удостоверяет свой авторитет и силу, обеспечивая реализуемость права, в том числе средствами принудительного воздействия.
4. Связь права с государством («близость» права к государству):
а) государство воплощает право в законе
б) государство усиливает всеобщность и общеобязательность права
в) придает праву формы внешнего выражения
г) информирует о праве население страны
д) государство стоит за правом, обеспечивает реализацию требований права, охраняет право от нарушений.
5. Системность – право, это упорядоченная, внутренне согласованная система норм (система права):
6. Формальная определенность:
а) нормы права отличаются юридической определенностью (указывают на объем, содержание прав и обязанностей)
б) имеют документальную или иную формализованную форму выражения (закон, регламент, указ, постановление, административный (судебный) прецедент, правовой обычай и пр.)
в) при конструировании правовых установлений используется законодательная (правотворческая) техника
7. Нетождественность права закону:
а) закон лишь одна из форм выражения права
б) не всякий закон является выражением права (законы мафиозно-преступной группы, тюремные законы)
в) господствующий закон – который основан на праве (обладает качеством правового закона)
8. Право основано на учете интересов различных слоев общества, их согласии и компромиссах или общей воле.
9. Право есть мера свободы и поведения человека – право и свободы неотъемлемы друг от друга. Право отражает:
а) меру полноты (объема), доступности, реальности прав, свобод личности, возможности для инициативного поведения личности
б) меру допустимых ограничений свободы человека. Во французской Декларации прав человека и гражданина 1789 года (ст. 4) было сказано: «Свобода состоит в возможности делать все, что не вредит другому: таким образом, осуществление естественных прав каждого человека ограничено лишь теми границами, которые обеспечивают другими членами общества пользование теми же правами».
г) Виды социального права
Помимо государственного права существует социальное право. Социальное и государственное право представляют собой две подсистемы единой функциональной системы права. Они могут сохранять взаимный нейтралитет, временно находиться в состоянии оппозиции, активно взаимодействовать. Социальное право может иметь следующие формы: миф, обычай, договор, доктрина, священное писание, правило, нормативный акт, предание, инструкция и др.
Виды социального права:
| 1. Централизованное (универсальное, публичное) | Существует в догосударственных и современных потестарных обществах (например, отношения, регулируемые правовыми обычаями, табу). Такое право поддерживается и защищается публичной властью общества |
| 2. Децентрализованное социальное право (партикулярное, частное право) | Не имеет всеохватывающего значения и распространяется на всех членов общества. Существование такого права может быть обусловлено и этносоциальными обстоятельствами (как пример, еврейское право – признание внутренней автономии еврейских общин (как было в средние века) – разрешено иметь свои судебные учреждения, школы, синагоги, органы самоуправления и пр. Т.Е. проявление терпимости к чужеземцам |
| Виды децентрализованного социального права | |
| Индивидуальное | Семейное |
| Присуще любому обществу. Индивидуальный гражданский договор (имеющий правовую природу), порождающий взаимные права и обязанности индивидуумов (форма индивидуального социального частного права), т.е. расширение государственно-организованного гражданского права | Каждая семья создает свои собственные законы и старается проводить их в жизнь (кто моет посуду, ложиться спать в 10 вечера, домашнюю работу делать сообща и пр. |
| 3. Корпоративное право | возникает в самых разнообразных человеческих сообществах, создаваемых по интересам, и направлено на осуществление функций и целей этих сообществ. Правила корпоративного права индивидуальны для каждой корпорации. Например, корпоративное право действует в вузах во взаимоотношениях между студентами и преподавателями. В средневековье корпоративное право было широко распространено и называлось гильдейским правом (гильдии – братства, члены которых были связаны клятвами защищать друг друга и служить друг другу, осуществляя право (купеческие, благотворительные, ремесленные гильдии, гильдии моряков, гильдии банкиров). |
| 4. Игорное право | Разновидность корпоративного права. Строгая система правил в карточных и азартных играх (например, в казино при игре в рулетку запрещено выставлять жетоны на игровое поле после объявления крупье об окончании приема ставок |
| 5. Каноническое право (конфессиональное, религиозное) | Особая разновидность корпоративного права. Имеются специальные органы церковной юрисдикции (церковный суд). Право действует в отношении членов церковных организаций независимо от их гражданства. Право всегда и во всем исходит из канонов, признаваемых христианской церковью. Свою специфику имеют санкции, которые постепенно изменялись с течением времени (анафема – великое отлучение, епитимия – ограничение пользования определенными жизненными благами) |
| 6. Спортивное право | Объединяет игроков и болельщиков и имеет более открытый и универсальный характер (по спортивной теории происхождения государства Х. Ортека-и-Гасет (обряд инициации (посвящения); физическое воспитание связано с религиозными обрядами. В спортивном праве сильно развита система санкций и мер защиты (в футболе – штрафной удар, отстранение от игры, предупреждение, дисквалификация и пр.). Споры разрешаются в арбитражном порядке (судейский арбитраж) или органами, созданными для рассмотрения подобных споров (Исполком ФИФА) |
| 7. Международное право | Создается отдельным государством и не подконтрольно ему, но может получить статус государственного права при его интегрировании во внутригосударственное законодательство. Субъектами международного права являются не только государства, но и народы, нации (т.е. социальные общности) |
| 8. Обычное торговое право | Не включается ни в систему международного права, ни в состав национальных правовых систем. Является самостоятельной правовой системой, связанной непосредственно участниками международных коммерческих отношений (предпринимателями (международное частное право). Источником такого права служит практика интернациональной коммерческой деятельности. |
д) Принципы и функции права
Принцип понимается как начало, основа чего-либо. Соответственно, принципы права – это основы права, основополагающие правовые идеи, определяющие содержание и направленность правового регулирования. Основные черты:
-это представления людей о том, каким должно быть право, как надо регулировать общественные отношения. Принципы формируются в сознании человека (имеют внутреннее содержание).
- это идеи, которые выражены, закреплены в законодательстве
Теория государства и права изучает, прежде всего, общеправовые принципы права, т.е. те, которые характеризуют право в целом, применимы ко всем его отраслям и институтам, действуют в рамках данной правовой системы в целом. Другие группы принципов более подробно рассматриваются при изучении соответствующих отраслей права
Перечень принципов права не является исчерпывающим.
Функции права – определяемые его сущностью и социальным назначением основные направления воздействия права на поведение людей, общественные отношения.
Из определения можно выделить следующие ключевые понятия, характеризующие право:
1) Сущность права - это главная, внутренняя, относительно устойчивая качественная основа права, которая отражает ее истинную природу и назначение в обществе. При рассмотрении сущности права важно учитывать два аспекта:
- любое право есть прежде всего регулятор (формальная сторона)
- и чьи интересы регулятор (право) в данном случае обслуживает (содержательная сторона).
И в зависимости от того, чьи интересы право обслуживает (ставит первоочередно) выделяют несколько подходов к сущности права:
| Подходы к сущности права | Основные положения |
| Классовый | Право – это система гарантированных государством юридических норм, выражающих возведенную в закон государственную волю экономически господствующего класса (право как средство для обеспечение интересов господствующего класса) – Феодальное право, буржуазное право |
| Общесоциальный (как должно быть) | Право – выражение компромисса между классами, группами, различными социальными слоями общества (как средство закрепления и реального обеспечения прав человека и гражданина, экономической свободы, демократии и т.п.) |
| Национальный | Право – это система гарантированных государством юридических норм, выражающих возведенную в закон государственную волю превалирующей нации (коренного народа) над другой нацией, проживающей на одной территории (законодательство стран Прибалтики, Украины, Грузии) |
2) Социальное назначение права (то есть его роль в жизни общества) заключается в поддержании правопорядка в обществе. Решающая роль в формировании права принадлежит государству. В первую очередь современное право должно обеспечить общесоциальные интересы (интересы всего общества), а также интересы каждого человека. С помощью права достигается согласование, баланс различных интересов в обществе. Другими словами, социальное назначение права – упорядочивать общественные отношения и обеспечивать их стабильность, устойчивость, независимость от внешних негативных влияний. Социальное назначение права выражается в его функциях.
Классификация функций права:
| Функции | ||||
| Общесоциальная функция – это направления действия права, общие для права и иных социальных явлений | Ценностная (в праве содержится определенная система ценностей). Право аккумулирует ценности, принятые в данном обществе. Право ориентирует людей на общепринятые ценности, закрепленные в нем (здоровье, безопасность, достоинство, деловая репутация) | |||
| Воспитательная функция. Право оказывает воспитывающее воздействие на поведение субъектов через отдельные нормы, институты и механизмы (запреты, дозволения, осуществление правосудия, правовая защита, наказание и т.п.) | ||||
| Информационная функция – представляет собой определенную информацию о правовом и неправовом, законном и незаконном, правомерном и неправомерном. Право доносит информацию до человека через определенные источники (законы, постановления, указы и т.п.). Через такие источники люди получают информацию о социальных возможностях того или иного поведения, что помогает им достигать поставленных целей в рамках существующего правопорядка. | ||||
| Специально-юридическая функция (специфична для права), реализуется через специальные юридические средства | Регулятивные (регулируют общественные отношения): 1) фиксируют субъектный состав правовых отношений 2) определяют круг жизненных обстоятельств (юридических фактов), с которыми нормы права связывают наступление тех или иных юридических последствий 3) формируют права и обязанности участников (субъектов) правоотношений 4) в основе регулятивной функции лежат управомачивающие (дозволяющие) и обязывающие (предписывающие) юридические нормы | |||
| Виды регулятивной функции | ||||
| Регулятивно-статическая – закрепляет, фиксирует достигнутый уровень развития в обществе, обеспечивает стабильность и неизменность социально-правовых ценностей (например, КРФ в гл.1 закрепляет форму правления, госустройства, принципы политической системы и т.п.) | Регулятивно-динамическая – обеспечивает положительное развитие общества. Средством реализации этой функции выступает обязывание. Основа данной функции правовые нормы, направленные на обслуживание средствами права тех или иных социальных процессов (например, гражданский, торговый оборот обслуживают такие институты права, как договор (сделка), поставка, кредит, мена, дарение, завещание и т.д. | |||
| Охранительная – правовое воздействие направлено на охрану (защиту) общественных отношений, образующих наиболее важные социально-экономические, культурно-нравственные и государственно-политические сферы деятельности людей. А также с помощью данной функции вытесняются, ликвидируются отношения, опасные для человека, его жизни, здоровья, нравственности, социального и экономического благополучия. Охранительная функция использует правовые средства: запрет, санкция норм права, юридическая ответственность. Содержание охранительной функции: установление санкций и составов деяний, образующих основания для юридической ответственности (гражданской, уголовной, административной и т.д.) | ||||
3. Теории происхождения права
| Название теории происхождения права | Основоположники | Суть теории | Достоинства | Недостатки |
| Примирительная (популярна на Западе) | Г. Берман (Швеция), Э.Аннерс | Конфликты, возникавшие в родах, племени были частым явлением. Цель конфликта - стремление человека, в первую очередь выжить. Поэтому следствием конфликтов практически всегда являлось желание и готовность к возмездию за нарушение покоя, выражавшиеся в распространении такого вида возмездия как кровная месть. Кровная месть уносила жизни большинства людей (целых поколений), потому как она могла продолжаться длительное время, вплоть до полного уничтожения рода. Цель появления права – упорядочение отношений между родами, между которыми часто случались конфликты. Именно из договоров о примирении, заключаемых первоначально с помощью народного собрания, затем совета старейшин, возникло, как считают приверженцы этой теории, примирительное право. Со временем договор о примирении в силу повторения ситуаций однородного характера постепенно перерос в правила, правовые нормы, которые регулировали ответственность за их нарушение (сначала это были штрафы). Постепенно правила примирения стали дифференцироваться. В последствии сумма штрафов увеличивалась, потом проступки стали разграничивать на различные виды (телесное повреждение, захват имущества, не исполнение договора и пр.). Из поколения в поколения система правовых норм продолжала совершенствоваться сначала в устной форме, а затем начала оформляться в форме законодательства (т.е. в форме провозглашения норм от имени государства с правом применения санкций со стороны государственных органов). | 1) Основана на многочисленных исторических фактах 2) Кровная месть – универсальная и широко распространенная санкция за обиду, нанесенную роду (действительно имела истребляющий характер) 3) Действительно, право в те времена существовало в устной форме, письменные источники появились гораздо позже (поэтому примирительные договоры носили устный и символический характер) 4) Убедительным аргументом в пользу данной теории является и такой исторический факт, что первые нормы, появившиеся в обществе имели характер санкций, устанавливаемых за правонарушения (т.е. имели уголовно-правовой характер) | 1) появление права как основы для разрешения только конфликтов – это не единственный признак. Появлялись нормы, которые регулировали и мирные отношения (договоры обмена, правила по созданию запасов продуктов на случай неурожая, правила экзогамии и пр.) 2) У людей помимо особенных, есть еще и множество общих интересов, которые также надо было отрегулировать. Собственно, впоследствии, государство (в лице его органов) и взяло на себя данную обязанность. Таким образом, примирительная теория имеет право на существование, но ее претензии на универсальность явно не обоснованы |
| Регулятивная теория (распространена в азиатских странах и в евроазиатской России) | Порядок в обществе – понятие комплексное, охватывающее многие сферы человеческой жизнедеятельности. Цель появления права – установление и поддержание единого порядка для всей страны. На первом этапе развития человеческого общества лишь небольшой круг вопросов требовал упорядочения посредством правовых норм (распределение территории, определение порядка использования водоемов, установление правил экзогамии, запрет инцеста и пр.) С развитие производства возникает необходимость регламентировать не только порядок приобретения землевладения, но и сельскохозяйственное производство – появляются правила, касающиеся разделения труда, распределения созданного продукта, появление правил сотрудничества, взаимопомощи, нормы по строительству крупных сооружений. Когда обмен продуктами стал носить массовый характер, то начинают регулироваться меры весов, устанавливаться денежные системы, цены на товары и пр. В этом и состоит причина появления права. | 1) Данная теория согласуется не только с историческими фактами, но и со всем ходом исторического развития 2) Регулированию подлежали не только последующие процессы, но и опережающие (создание норм, предупреждающих еще не существующий конфликт) 3) Появление на данном этапе договорного права – умения мирным путем договориться. Договор – хорошее средство урегулирования социальной жизни. | 1) Теория страдает некоторым максимализмом, определяя человека того периода как довольно развитого, умного существа (хотя история доказывает, что в большей степени вопросы разрешались далеко не цивилизованным образом). Например, очень долгое время право не могло взять верх над политикой – т.е. урегулировать вопрос о политическом властвовании, тем самым привилегированные слои долгое время держали в повиновении, рабстве все население, уничтожали его в массовом количестве и лишь только в Новое время данный процесс стал регулироваться с помощью правовых норм. 2) Данная теория за основу берет экономические отношения (законы саморегулирования) 3) Право – не единственное средство регулирования. В древности основную функцию регулирования составляли обычаи, а правовые нормы по началу регулировали незначительный перечень вопросов. Таким образом, данная теория – теория, забегающая далеко вперед, приписывающая праву такие его свойства, которые оно приобретает на более поздних ступенях своего развития | |
| Теологическая (божественная) | Фома Аквинский (XIII в.) | Право создано Богом для регулирования жизни людей. Право даруется человеку через посредство пророка или правителя (вавилонские законы, древнееврейское право, законы Ману, исламское право). Мир основан на иерархии форм: божественной, духовной, материальной. Во главе данной иерархии стоит Бог. Духовный мир – возглавляется Папой, наместником Бога на Земле. Общество организовано по такому же принципу. Насление – это подданные и подчиняются только царям и светским властям, рабы подчиняются своему хозяину. Соответствующее подчинение есть и в системе законов. Их 4 вида: - вечный закон – божественный разум, управляющий миром - естественный закон – оражение вечного закона человеческим разумом (законы общежития, стремление к самосохранению, продолжение рода) - человеческий закон – это позитивное право (действующее право), которое выражает требования естественного закона, подкрепленные санкциями - божественный закон – это Библия | 1) Имела большое значение в период средневековья (Европа) – являлась основой. И сейчас, в некоторых мусульманских государствах имеет большое значение 2) Впервые были связаны вместе такие понятия как право и справедливость | 1) Большое засилье религиозной идеологии 2) Учитывая тот факт, что в современной правовой карте мира большинство государств являются светскими (т.е. провозглашение отделения государства от церкви), то в соответствии с этим данная теория не может претендовать на универсальность, потому как требует веры в божественное начало (Христа, Аллаха, Будду и пр.). Т.е. теория ограничивает рациональное исследование вопроса о происхождении права рамками веры. 3) Теория требует признания посредника Бога на земле. Но не всегда государства имели форму теократической монархии. История говорит и о различных формах правления – республики (где главу государства избирает народ и пр.) Таким образом, данная теория сыграла свою роль в обществе, однако на настоящем этапе общественного развития вряд ли приемлема. |
| Теория естественного права | Лао Цзы, Конфуций, Аристотель, Цицерон, Т. Гоббс, Дж.Локк, Ж.Ж. Руссо, Р. Штамммлер, Л. Фуллер, А. Кауфман и др. | Теория естественного права: право – закон добродетели, справедливость по природе, право справедливости разума. Естественные права, данные человеку от природы (с рождения) транслируются законами и обеспечиваются наказанием нарушителей законов. | 1) Несли в себе социальный заряд большой мощности, так как позволяли с позиций добродетели, справедливости, просто разумности оценивать, критиковать действующее право, если оно становилось тормозом общественного развития | 1) извечная проблема соотношения права и морали (которая и по сей день имеет много вопросов нежели ответов). В данной теории не определяется понятие «добродетель» 2) Безразличное отношение теории к историческому опыта, приобретенному человечеством (ведь исторические условия формируют неотъемлемые права человека 3) Отсутствие культурного плюрализма (ведь в разных государствах, у разных народов свои представления, идеи, выработанные веками, относительно социального устройства) |
| Историческая | Г. Гуго, К. Савиньи, Г. Пухту, Н.М. Коркунов | Противника теории естественного права. Право возникает спонтанно. Право вырастает из национального духа, народного сознания. Свой специфический характер, присущий лишь этому народу, право приобретает еще в самый ранний период его истории. Поэтому право исключает все факторы случайности и произвольного происхождения. В примитивных сообществах право – это небольшое количество понятных для всех принципов. В современных обществах – это сложная система. Поскольку право – это проявление особенностей национального характера, оно не обладает универсальным действием (т.е. не применимо к другим народам) | 1) Право действительно – объективное явление, а не чье-то произвольное творение 2)Право – действительно явление историческое, развивается вместе с обществом 3) Большое значение возникновения права имеет глубинный этнокультурный пласт | 1)Авторы несправедливо постулатом права делают его неизменность 2) История доказывает и дает много примеров, когда закон или обычай другого народа был воспринят определенной страной (рецепция права, в процессе завоеваний и пр.) 3)Теория консервативная (как бы предлагает урегулировать неизменным правом современную жизнь) 4) Помимо общественного сознания на появление права повлияли экономика, военные завоевания, климатические условия, международное общение и пр. |
| Классовая теория | К. Маркс, Ф. Энгельс | История общества – это всегда история классовой борьбы между угнетателями и угнетенными. Таким образом, право – возведенная в закон воля господствующего класса, его орудие, применяемое для подавления класса угнетенного. "16 Удаление взвешенных частиц из сточных вод" - тут тоже много полезного для Вас. Помимо всего прочего, право – обусловлено экономическими условиями жизни общества и должно соответствовать экономической структуре общества | 1) Действительно, не только культура, политика, другие социальные явления повлияли на возникновение права. Экономика также является основным фактором в развитии права и всего общества в целом. 2) Действительно, обычаи перестают быть основным средством социального регулирования, поскольку они были предназначены для однородного общества. Ведь в последствии (исторический факт) общество дифференцировалось на классы и социальные группы | 1) Марксистская теория придает социальному развитию научную форму, указывая на способ производства как единственную причину всех культурных явлений и права в том числе. Это не так. 2)Основой зарождения права в соответствии с данной теорией являются классовые противоречия (как положительный фактор). Это не так. История доказывает, что классовая борьба – это явление, которое можно рассматривать и как отрицательный фактор, поскольку она способствует истощению и уничтожению ресурсов общества, так необходимых для прогресса. 3) В праве выражается не только воля экономически господствующего класса, а также общая воля всего народа |
