Религиозные правовые семьи
Тема 6:
Религиозные правовые семьи
Раскрыть следующие понятия: сунна, иджма, кийас, фикх, шариат, адат, иджтихад, халифат, каста, варна, артха, дхарма, рита, раштра.
^ 1. Понятие и источники мусульманского права.
Само понятие «мусульманское право» многозначно. В широком смысле под ним следует понимать комплекс тесно взаимосвязанных и дополняющих друг друга норм, относящихся к различным видам социальных регуляторов, включающих в себя нормы права и религиозно-нравственные правила поведения. Этот целостный механизм социального регулирования называется «шариат» – путь следования. В узком смысле мусульманское право – это система юридических норм, тесно связанных с религией, но выступающих в качестве правовых регуляторов, обеспечиваемых государственной властью. В составе мусульманского права выделяют две группы взаимосвязанных норм. К первой из них относятся:
1. Коран – священная книга ислама, в которой изложена его сущность;
2. Сунна – собрание имеющих юридико-нормативное значение преданий (хадисов) о жизни и высказываниях пророка Мухаммеда и его ближайших сподвижников.
Ко второй группе норм относятся:
1. Иджма – норм, сформулированных мусульманской правовой доктриной на основе «рациональных» источников, прежде всего единогласного мнения наиболее авторитетных правоведов (муджтахидов и факихов);
2. Кийас – суждение по аналогии при отсутствии обязательного правила.
Правила, указанные в Коране и суннах, носят казуистический характер. Искусство толкования священных текстов начало развиваться с 632 года (смерть Мухаммеда) до начала 8 века. Расширительное толкование и вынесение решения происходит после консультации с правоведами и наиболее уважаемыми богословами (решение принимается единогласно). Образуется прослойка профессиональных судей (кади). Каждый из сподвижников пророка Мухаммеда получил право на самостоятельное формулирование новых правил поведения на основе собственного усмотрения («высказывания сподвижников»).
Со временем этих источников права стало недостаточно для полноценного социального регулирования и разрешения возникавших споров. С 8 века основную роль в ликвидации пробелов и приспособлении действующих источников к реальной жизни начинают играть профессиональные правоведы, основавшие различные школы-толки мусульманского права. Прежде всего они ввели принцип «рай» – относительно свободное усмотрение, применяемое при толковании норм Корана и сунны и формулирование новых правил поведения в случаях молчания источников. По мнению самого Мухаммеда «Если судья вынес решение по своему усмотрению и оказался прав, то он должен быть вознаграждён вдвойне, а если он судил по своему усмотрению и ошибся, то ему причитается вознаграждение в однократном размере».
Первыми муджтахидами были судьи, однако постепенно функции введения новых норм в случаях молчания Корана и сунн перешли к учёным-правоведам. Доктринальное развитие мусульманского права долгое время оставалось на уровне индивидуального регулирования. Если правоведы сталкивались с отсутствием ответа на вопрос в Коране, суннах и высказываниях сподвижников пророка, то при рассмотрении конкретных дел решения формулировались с помощью различных рациональных приёмов. Постепенно были разработаны правила осуществления толкования. Возник иджтихад («настойчивость»). Правом пользоваться правилами иджтихада наделялись только учёные-правоведы. Они включали различные степени права толкования:
1. Высшие – основатели школ и сподвижники пророка (свободно оценивались все источники права);
2. Средние – могли выносить самостоятельные суждения лишь на основе источников, признаваемых отдельными школами мусульманского права;
Рекомендуемые материалы
3. Низшие – имели право выбрать одно из мнений правоведов первых двух степеней.
Расцвет использования доктрины пришёлся на 8-9 века. С 11 века мусульманское право развивается в рамках отдельных школ. Они делятся на следующие группы:
1. Суннитские толки (ханифиты, маликиты, шафииты и ханбалиты).
2. Шиитские толки (джафариты, исмаилиты и зейдиты).
Различия между школами заключаются в использовании методов толкования и привлечении дополнительных источников. Наиболее авторитетной признаётся ханафитская школа.
С 11 века единое мусульманское право перестало существовать. Теория и практика также сильно отличаются друг от друга. Усилилась правотворческая роль учёных-юристов (период «таклид» – традиции). Представители суннитских толков объявили о прекращении «абсолютного иджтихада». Шииты же продолжали выступать за свободу толкования.
Мусульманское государственное право исходило из того, что законодательная власть должна принадлежать только муджтахидам. Была разработана концепция «верховенства шариата». Она означала, что правитель в своих действиях связан нормами права. С этого момента в объективном смысле к мусульманскому праву стало применимо понятие «фикх». Судья принимает решение на основании сборников фикха (комментарии к священным текстам), имеющих силу закона. Мусульманское право практически сохранило казуистический характер. Судья не связан предыдущими решениями по аналогичным делам.
^ 2. Правовые системы мусульманских стран.
Мусульманская теория государства начала складываться в 11-14 вв. и развивалась в рамках доктринальной разработки мусульманского права. Теоретически считалось, что ни один поступок человека не остаётся без нормативной регламентации или хотя бы оценки его шариатом. Данное положение в определённых пределах распространялось и на деятельность государства. Самих норм Корана и сунны, регламентирующих вертикальные, властные отношения, очень немного. Основные понятия, используемые в данной сфере – «имамат» (руководство молитвой) и «халифат» (преемство). Они стали использоваться в значении государства.
Принципы организации и функционирования халифата были сформулированы учёными правоведами путём расширительного толкования норм Корана и сунны. За основу была взята практическая деятельность пророка Мухаммеда и четырёх «праведных» халифов. Со временем эта практика стала рассматриваться в качестве конституционных обычаев. Сущность государства была сформулирована в 11 веке учёным аль-Маварди: «Имамат – это преемство пророческой миссии в защите веры и руководстве земными делами». Следовательно, халифат представляет собой определённую функцию по осуществлению верховной светской политической власти и поддержанию веры на уровне мусульманской общины. Государство возникло для предотвращение и обуздания хаоса. Предание (хадис) гласит: «Имам-деспот лучше смуты». Верховным носителем суверенитета в халифате является Аллах, в мусульманское государство строится на основе поручения, данного им общине. От имени Аллаха всю полноту власти на земле осуществляет община, избирающая для этого правителя. Община не уступает своих прав халифу, а только поручает ему руководить собой. В реализации этого правомочия, так и в праве нормотворчества суверенитет общины ограничен только волей Аллаха. Община может законодательствовать по вопросам, не урегулированным Кораном и сунной. Подчинение общины власти халифа обусловлено его точным следованием предписаниям мусульманского права. Современные исследователи называют мусульманское правление консультативным и выделяют следующие его признаки:
· занятие поста главы государства (халифа) в результате избрания общиной;
· ответственность халифа перед общиной, являющейся источником его власти;
· обязанность халифа советоваться с представителями общины при решении важных вопросов;
· подчинение общины власти халифа, если он следует нормам мусульманского права.
Мусульманская политическая теория не знает строго определённого порядка замещения поста главы государства. По суннитской концепции халифами становятся не в порядке наследования верховной светской и религиозной власти или назначения предшественником, а в силу особого договора, заключаемого между общиной и претендентом на халифат. Наиболее соответствует духу такая форма, при которой общину представляет особая группа мусульман (муджтахиды), умеющих самостоятельно решать политико-правовых вопросов на основе толкования Корана и сунны. Никаких строгих правил по выбору этих лиц не существует. Выборы реально не проводятся, так как мудрецы заранее известны общине. Шиитские же мыслители утверждают, что имам не избирается общиной, а является простым представителем Аллаха и пророка. Пророк единолично должен назначить своего преемника, который, в свою очередь, передаёт власть следующему правителю из числа прямых потомков пророка по линии халифа Али (зятя пророка Мухаммеда).
Халиф несёт личную ответственность за осуществление власти перед общиной и вправе предпринимать любые меры для обеспечения её интересов при условии соблюдения общепризнанных норм, принципов и целей мусульманского права. Он вправе требовать полного повиновения. Договор с халифом является бессрочным и действителен до установления факта нарушения права. Муджтахиды имеют право контролировать действия халифа и требовать от него соблюдения всех обязательств. Во всех действиях глава государства связан мусульманским правом. При нём существует консультативный совет «ашшура». Если халиф сам является муджтахидом, то он не связан мнением совета, но обязан предварительно с ним ознакомиться, для принятия взвешенного решения. Следование мнению совета в таком случае рассматривается как предательство интересов всех мусульман, поскольку только халиф несёт ответственность за руководство общиной. Если же халиф не является знатоком права, то мнение совета для него обязательно. Согласно суннитской теории власть главы государства не абсолютна, халиф не пользуется привилегиями и иммунитетом и может быть наказан за любой проступок. Халиф не пользуется законодательной инициативой и может вводить новые нормы только, если является муджтахидом. Шиитская же традиция исходит из того, что имам не погрешим, а его личность свята.
Говоря о развитии права мусульманских стран, следует отметить тот факт, что его реформирование началось после второй мировой войны. В основном изменения затронули сферу семейно-брачных отношений и наследственное право. Право мужа на односторонний развод было ограничено рядом предварительных условий. Женщина получила право на развод. Были ограничены права родителей и опекунов в вопросе заключения браков между несовершеннолетними. Во многих странах была запрещена полигамия. Классические нормы мусульманского права, восходящие к Корану, позволяют мужчине иметь одновременно четырёх жён. В законодательстве некоторых исламских стран это правило сохранено, однако там, где традиции светского права менее сильны, закон вообще не устанавливает никаких ограничений для полигамии. Например, брачно-семейное законодательство Исламской Республики Иран не содержит специальных правил о многожёнстве. Вопрос о количестве браков, в которых одновременно может состоять мужчина, решается мусульманским судом в каждом конкретном случае с учётом материального положения мужа. Согласно формулировке закона, мужчина, состоящий в браке, имеет право вступить во второй брак только с разрешения суда, если имеется хотя бы одно из нижеперечисленных условий:
·
согласие первой жены;
· неспособность первой жены выполнять супружеские обязанности;
· непослушание первой жены;
· подверженность первой жены хроническому, неизлечимому заболеванию или психическому расстройству;
· осуждение первой жены на срок свыше пяти лет;
· подверженность первой жены вредным привычкам (наркомания, алкоголизм, азартные игры);
· отказ первой жены вести совместную семейную жизнь;
· бесплодие первой жены;
· признание первой жены безвестно отсутствующей.
Закон сохраняет за женой право требовать у суда разрешения на развод без каких-либо дополнительных оснований в случае заключения мужем другого брака. За вступление во второй брак без обращения в суд законом предусмотрена уголовная ответственность в виде лишения свободы на срок от шести месяцев до года.
Для рассмотрения бракоразводного дела суд назначает арбитров, представителей от каждой стороны, как этого требуют законы шариата, и определяет срок, в течение которого арбитры пытаются уладить семейный конфликт. По истечении этого срока третейские судьи письменно доводят до сведения суда результаты своих усилий, после чего суд выносит требуемое решение, если подтверждается наличие оснований для развода, предусмотренных законом. Закон «Об охране семьи» 1975 г. содержит следующий перечень этих оснований:
· обоюдное согласие супругов на развод;
· отказ или неспособность мужа нести расходы по содержанию жены;
· непослушание жены;
· недостойное поведение одного из супругов, делающее совместное проживание невозможным;
· заболевание супруга хронической, неизлечимой болезнью или психическим расстройством, создающими опасность для жизни другого супруга, когда невозможна отмена брака;
· невыполнение супругом решения суда о запрете заниматься деятельностью, угрожающей семейным отношениям или чести и достоинству другого супруга;
· осуждение супруга на срок свыше пяти лет или осуждение, связанное с совершением преступления, подрывающего честь и достоинство семьи;
· подверженность супруга вредным привычкам (алкоголизм, наркомания, азартные игры);
· заключение мужем другого брака, а также несправедливость в отношениях с несколькими жёнами;
· отказ супруга вести совместную жизнь;
· признание супруга безвестно отсутствующим.
Реформирование семейно-брачных и наследственных отношений наиболее радикально было осуществлено в Турции. В 1926 г. был полностью рецепирован ГК Швейцарии 1907 г. Также изменениям было подвергнуто процессуальное право. Законодатель получил возможность выбора между различными точками зрения школ права и предписывать судьям в форме закона, какой из них придерживаться. Например, Семейный кодекс Сирии 1953 г. ввел правило: второй брак возможен только при наличии условий для содержания второй жены, а Семейный кодекс Туниса 1956 г. постановил: второй брак невозможен, если не может быть гарантирована беспристрастность мужа. Во многих мусульманских странах осуществлена кодификация гражданского права на основе рецепции аналогичного законодательства Германии и Франции. Создана единая судебная система. Судьи получают образование в университетах и находятся на государственной службе (Египет, Тунис). Кроме шариата в мусульманских странах действуют многочисленные адаты (обычаи), которые не признаются в качестве источников права.
3. Понятие и источники индусского права
Возникновение индусского права относится к первому тысячелетию до н. э. Оно непосредственно связано с арийским завоеванием Индии. Началась усиленная социальная дифференциация. Были созданы веды – древнейшие памятники письменности. Образовались касты – замкнутые сословные организации людей. К основным кастам (джати) относились:
· священники (брахманы);
· воины (кшатрии);
· земледельцы (вайшии);
· слуги (шудры).
Древнейшие памятники письменности (веды), в которых фиксировалось сословное состояние, состояли из нескольких категорий текстов:
· Ригведа (собрание гимнов);
· Самаведа (собрание песнопений);
· Яджурведа (собрание жертвенных формул);
· Атхарваведа (собрание заклинаний).
В целом собрания религиозных и ритуальных текстов (самхиты) подразделяются на:
· брахманы (комментарии к текстам самхит);
· араньяки (беседы мудрецов с учениками);
· упанишады (религиозно-философские трактаты).
Исходным постулатом этих литературных памятников было обожествление миропорядка. Отсюда следовало выделение двух видов закона:
· рита (космический, божественный закон);
· дхарма (позитивный закон).
Например, кастовая система считалась божественным установлением. В свою очередь, царская власть (кшатра) имела два источника:
· божественное создание правителя;
· избрание его людьми.
В этот же период сформировались основные политико-правовые категории, которыми пользовалось индусское право на всём протяжении своего развития и вплоть до наших дней.
1. Рита – божественный закон. Дифференциация между универсальными правилами и единичными случаями их применения отсутствует. Также нет различий между собственно правовыми и нравственными правилами поведения (мононормы). Сформировалось лишь общее требование о должном, праведном поведении. Наказание за нарушение риты является санкцией космического порядка.
2. Дхарма – обязанность, долг, которые зависят от кастовой принадлежности человека (каждая каста имеет свой позитивный закон, определяющий права и обязанности).
3. Карма – метод обеспечения должного поведения, включающий в себя поощрения и санкции, используемые в зависимости от поведения человека.
4. Данда – принуждение со стороны государственной власти. Отсюда данданити – наука о наказании. Данда является гарантией сохранности общественного порядка и соблюдения дхармы.
5. Раштра – государство.
Постепенно сложились шастры – нормы поведения людей, которые состоят из трёх частей:
· дхарма (наука о должном);
· артха (наука управлением государством);
· кама (учение об удовольствиях).
Например, с точки зрения индуизма, женщины, не имея собственной посмертный судьбы, должны следовать именно нормам камы.
Одним из источников индусского права стали дхармашастры (политико-правовые трактаты) и нибандхазы (комментарии к дхармашастрам). Также крайне важной является проблема соотношения дхармы и обычая. Индусское право допускает действие обычая вместе с законом и против закона. Согласно законам Ману следует воздерживаться от действия, установленного текстом, если оно не воспринимается обществом. Обычай не связан с божественным предписанием, так как он исходит из условий места и времени. Позитивное право тесно связано с обычаем, однако доминирует религиозная доктрина. Каждая каста следует собственным обычаям и разрешает возникающие споры на общем собрании касты (панчаят). Противоречия разрешаются на основе общественного мнения, однако панчаят располагает и средствами принуждения. Дополнительно к обычаям используются правосознание и справедливость. Дхармашастры рекомендуют личности поступать, а судье решать дела по справедливости, если закон отсутствует.
Законодательство и судебная практика также занимают определённое место в системе индусского права. Они не являются источниками права. Правительство, однако, может применять законы. Выделяется публичное право, основой которого признаётся управление (артха). При этом дхарма требует повиновения только легитимным приказам правителя. Законы и управленческие акты вызваны необходимостью и конкретными обстоятельствами. При наличии закона судья должен действовать так, чтобы примирить власть и справедливость. Решение суда будет призвано законным, если оно вынесено с учётом всех обстоятельств.
По своей структуре индусское право состоит из следующих частей:
· родство;
· недееспособность;
· усыновление;
· брак и развод;
· семейная собственность;
· наследование;
· религиозные институты;
· залог (дамдупад);
· соглашения бенами (доверительная собственность);
· совместная собственность.
^ 4. Структура индусской правовой системы.
В 16-18 вв., в связи с мусульманским завоеванием Индии, традиционное индусское право было сильно ограничено в вопросах применения. Суды использовали только мусульманское право, а индусское право применялось только панчаятами каст и не имело государственной поддержки.
Официальное признание индусского права произошло в конце 18 века в результате английской колонизации. Местные колониальные суды получили право рассматривать споры, не затрагивающие интересов англичан. С другой стороны, индусское право было ограничено сферой частного права. в колониальных судах появились пандиты – специалисты-эксперты, знатоки индусского права, мнение которых зачастую закладывалось в вынесенное решение. Началась кодификация индусского права (1797 и 1833). До 1864 г. английские суды применяли индусское право автоматически, придавая мнениям пандитов исполнительную, законную силу. На Севере и Востоке Индии суды постепенно стали придавать силу местным обычаям территориального характера (дескашара). На Юге страны использовались прецеденты. Неточные переводы часто затрудняли применения индусского права. Судьи иногда изменяли местное право, если были с ним не согласны. Использовалась английская терминология, заменявшая традиционные понятия. Было введено английское доказательственное право. Его нормы применялись в вопросах регулирования отношений собственности и брака. В результате число обычаев резко уменьшилось. Происходила модернизация индусского права с сохранением его духа. Было введено завещание, ранее отсутствовавшее в традиционном праве. В течение 19 века сфера применения индусского права неуклонно сокращалось и в итоге включала в себя:
· брак;
· касты;
· наследование;
· религиозные институты.
В крупнейших городах (Бомбей, Калькутта) действовало правило, по которому в том случае, если ответчиком был индус, применялось индусское договорное право. Однако толкование индусского права осуществлялось английскими судьями. Кроме обычаев, источником такого смешанного (англо-индусского) права стало колониальное законодательство (например, Закон о завещаниях 1870 г.). Оно было направлено на отмену отдельных норм традиционного права. Таким образом было ликвидировано недееспособность женщин. На основании Закона о договоре 1872 г. проценты не могли превышать суммы долга.
С 1947 г. (получение независимости) в Индии проведено несколько важнейших реформ.
1. Изменена судебная система. Создан Верховный Суд Индии, контролировавший до 1954 г. суды княжеств. Кроме того, он имел право отменить любое судебное решение колониального периода.
2. Конституция Индии отвергла систему каст (ст. 15). Закон о браке 1955 г. изменил порядок его заключения. В традиционном праве брак был договором дарения жены. Женщина выступала в качестве объекта договора. Брак признавался нерасторжимым, а развод был запрещён. Новый закон отменил эти правила, однако он действует только в отношении индусов. Представители иных религиозных конфессий руководствуются своими обычаями. Этот же закон разрешил межконфессиональные браки. Закон о наследовании 1956 г. предоставил женщинам возможность быть наследницами имущества. Традиционное же право исходило из того, что наследование есть духовная связь с умершим, а женщина не имеет души. Кроме того, имущество считалось семейной собственностью. Есть, однако, особенности правового статуса семейного имущества. Если предприятие используется одной семьёй, то к нему неприменимы нормы торгового права.
Национальное право Индии прошло достаточно долгий путь своего развития. Ещё в 19 веке были предприняты попытки создавать единую систему светского права. Возникло территориальное право (lex loci) – комплекс норм, не связанных с религией и обычаями. Оно применялось прежде всего к лицам, статус которых было трудно определить. Первоначально территориальное право сложилось в «президенциях» – крупнейших портах страны (Бомбей, Калькутта, Мадрас). Английские королевские суды применяли общее право (на 1726 г.) с оговоркой: оно было действительно при отсутствии нормативных актов, издаваемых местными властями. При этом одной из спорящих сторон должен быть англичанин, либо стороны добровольно признавали компетенцию суда. С 1781 г. королевские суды получили право рассматривать все дела. Если спор происходил между представителями одной конфессии, то применялось соответствующее право. На территории, принадлежавшей Ост-Индской компании, действовали её собственные суды, рассматривавшие гражданские дела. До 1856 г. к вопросам наследования, брака, каст и религиозным институтам применялось право соответствующей конфессии. В других сферах нужно было руководствоваться принципами справедливости и совести (Регламент 1781 г.). На основе Регламента в 1861 г. был принят Закон о верховных судах, ограничивший применения английского права. С 1833 г. была начата подготовка кодификации индусского права. Юридическая комиссия во главе с лордом Маколеем предоставила к 1840 г. проекты трёх кодексов (индусский, мусульманский и территориальный). После национального восстания 1857-1858 гг. были приняты следующие кодексы и законы:
· гражданско-процессуальный кодекс 1859 г.;
· Закон о наследовании 1865 г.;
· Закон о договорах 1872 г.;
· Закон о доказательствах 1872 г.;
· Закон о реальном исполнении обязательств 1872 г.;
· Закон о ценных бумагах 1881 г.;
· Закон о доверительной собственности 1882 г.
Во второй половине 19 века была осуществлена рецепция английского права. Под принципами справедливости и совести стали понимать общее право Англии. В 1887 г. Судебный Комитет Тайного Совета постановил: «Справедливость и совесть следует толковать в общем, так, как это сделано в нормах английского права, если они могут быть применены к обществу и к условиям Индии». До провозглашения независимости право Индии входило в семью общего права. Его принадлежность к этой семье определялась, прежде всего, терминологией и понятийным аппаратом. Решения, предлагаемые индийским правом, отличалась от английского права, однако не выходили за рамки общего права и использовали принятые данной системой концепции. Созданные в результате систематизации нормативные акты являлись кодексами общего права. Кроме того, официально признавались прецеденты. С 1845 г. в Индии публикуются сборники судебных решений , а также различные частные сборники. Кроме концепций общего права, индийское право использует и английское понимание функционирования системы правосудия. Вынесение правильного решения по существу дела зависит от правильной судебной процедуры, созданной по английскому образцу. Индийское право не знает деления на публичное и частное. Суды должны осуществлять контроль над всеми делами независимо от того, кто является истцом – частное лицо или представитель администрации. Превращение Индии в независимое государство не означало отказа от существовавшей правовой системы и законодательства. Конституция Индии 1950 г. в ст. 372 подтвердила, что созданное ранее право остаётся в силе. Однако были существенно изменены судебная система (о чём говорилось выше) и правила применения прецедентов. Созданный Верховный Суд призван осуществлять контроль за соблюдением Конституции. К нему можно апеллировать при нарушении основных прав и свобод, гарантированных Конституцией. На основании ст. 141 Конституции все суды должны следовать прецедентам, созданным Верховным Судом.
^ 5. Особенности иудейского права
Следует отметить, что по сравнению с другими религиозными правовыми системами становление и развитие иудейского права сопряжено с его многочисленными изменениями, далеко не однозначными толкованиями содержащихся в нем норм, принципов и положений.
Проблема периодизации иудейской общественно-политической и правовой жизни далеко не проста и не маловажна для понимания сущности и выполняемой иудейским правом роли в жизни еврейского сообщества. Наиболее распространенными критериями периодизации процесса становления и развития правовой системы являются не столько «чисто» юридические, сколько «смешанные» с правовыми социально-политические критерии.
Чрезвычайно противоречивый характер процесса становления и развития иудейского права оставил заметный отпечаток как на его внешней стороне (структура священных книг, формы иудейского права и др.), так и на его сущности и содержании.
Как свидетельствует история, противостояние иудаизма и основанного на нем уклада жизни евреев, с одной стороны, и соответствующих им общественно-политических систем – с другой, носило не временный и не локальный характер, а фактически постоянный и глобальный, практически распространяясь на все сферы общественной и государственной жизни и охватывая все периоды развития иудейской религии и права.
Так, древние иудеи проявляли крайнюю религиозную нетерпимость к языческой вере, накладывавшую соответствующий отпечаток и на характер всех иных отношений к «языческим народам». Наиболее ярко это выразилось в период существования у иудеев теократического государства, когда, как утверждается в священных книгах, Господь Бог был для них – «своего избранного народа» - одновременно и Богом, и небесным царем, и земным царем, и законодателем и «главным военным вождем»
Необходимость поддержания и сохранения чистоты иудейской веры и вместе с тем религиозная нетерпимость в этот период обусловливались наряду с сугубо религиозными также и социально-экономическими причинами, ибо религиозные догматы и постулаты выступали и как стержень, главное звено иудейской религии, и как основа всего государственно-правового и общественного мироздания древних евреев.
Крайне отрицательное отношение иудеев к языческой вере и их носителям сохранялось и в последующие годы. Это не могло не вызвать соответствующей реакции со стороны последних по отношению к иудеям. Неприятие и отторжение иудейской религии, правил общежития и обычаев иудеев нередко сопровождалось ограничением их в правах и гонением.
Необходимо подчеркнуть преимущественно императивный характер иудейского права, преобладание в его системе прямых запретов, требований, всякого рода ограничений и обязанностей над правами и свободами субъектов иудейского права.
Среди многочисленных и разнообразных обязанностей по отношению к иудейской вере и к Богу главной для правоверного иудея является обязанность строгого соблюдения религиозных канонов и верности своему Богу.
Важнейшими этическими, религиозными и одновременно юридическими обязанностями в системе иудейского права являются обязанности, связанные с непременным соблюдением религиозных праздников. В священных книгах и писаниях – источниках иудейского права – особое внимание уделяется субботе. Субботний день считается освященным самим Богом и должен быть посвящен молению Богу.
Аналогичная заповедь-обязанность в той или иной форме повторяется и в других Священных писаниях и книгах.
Весьма важная группа обязанностей иудеев связана с жертвоприношениями и строгим соблюдением требований к ним и ритуалов. Требования строгого соблюдения обязанностей в публично-правовой сфере, ритуалов, заповедей и содержащихся в них запретов сопровождались, как правило, или поощрительными или же принудительными санкциями.
Говоря о преобладании в системе иудейского права обязанностей, запретов, и ограничений перед правами и свободами, следует иметь в виду во избежание недопонимания, во-первых, условность выделения в религиозных правовых системах, особенно в таких системах теократических государств, подсистем публичного и частного права, а во-вторых, условностей отделения прав и свобод, с одной стороны, от обязанностей – с другой.
Нужно обратить внимание на многофункциональный характер иудейского права, проявляющийся в том, что оно выполняет не только стандартные функции, свойственные любой правовой системе (регулятивные, воспитательные и др.), но вместе с тем имеет и свои собственные, только ему присущие, специфические функции.
Речь идет прежде всего о функциях, связанных с формированием еврейского сообщества и поддержанием его на протяжении многих веков в духовно-нравственном и религиозном единении. Это своего рода объединительная функция иудейского права, возникшая на религиозной основе. Соблюдение одних и тех же законов, одних и тех же заповедей, обычаев, а позднее национальных и иных традиций, несомненно объединяло иудеев между собой независимо от того, проживали они на совей исторической родине или в других странах, выступало одним из важнейших факторов формирования и сохранения сообщества.
Значительная группа функций иудейского права связана не только с воздействием на его повседневную экономическую, социально-политическую и иные сферы жизни общества, но и на современное израильское право. При этом особенно подчеркивается, что традиционное и значительное влияние обнаруживается не только в его различных институтах и содержании, но и, отчасти, в его понятийном аппарате и правовом толковании. Даже Декларация независимости Израиля, принятая в 1948 г. утверждающая по аналогии с декларациями других демократических государств основные принципы, на которых должны базироваться само государство, права и свободы граждан, закрепила положение о том, что «государство Израиль основано на принципах свободы, справедливости и мира в их понимании израильскими пророками».
Следует учесть ограниченный характер прямого регулятивного воздействия иудейского права на израильское общество и распространение его на евреев, проживающих на территории других стран. В отличии от ранних стадий своего развития и от других правовых систем современное иудейское право не имеет прямого регулятивного воздействия на все общественные отношения, возникающие в пределах израильского общества и государства. Сфера его непосредственного регулятивного воздействия в настоящее время – это система отношений, являющихся объектом регулирования при посредстве норм семейного права, прежде всего система отношений, возникающих между людьми в процессе и в результате бракосочетания и разводов. Кроме того, иудейское право регулирует отношения, касающиеся иудейского религиозного милосердия и богослужения, а также вопросы бракосочетаний и разводов «иностранных евреев», проживающих в Израиле.
Подобная, сравнительно узкая сфера прямого регулирования общественных отношений с помощью норм иудейского права вовсе не означает, что оно не имеет влияния на все иные общественные отношения. В качестве примера можно сослаться на т.н. «диетическое право иудейской религии», нашедшее свое отражение в действующем законодательстве Израиля, насчет ограничения разведения свиней, которые, как известно, согласно иудейской религии, являются «нечистыми животными», запрещенными к употреблению евреями Торой. В течение многих веков, напоминается в исследованиях иудейского права, свинья была «символом выражением ненависти и презрения христиан к иудеям». В силу этого под влиянием иудейских религиозных норм и обычаев в Израиле были приняты законы, «запрещающие под угрозой наказания в виде огромных штрафов держать, выращивать и резать свиней». Указанный правовой запрет не распространяется лишь на специально обозначенные в законах места, «где проживает в основном христианское население».
Ограниченный характер непосредственного регулятивного воздействия иудейского религиозного права внутри израильского общества в определенной мере компенсируется распространением его на евреев, проживающих в других странах. Здесь также идет речь о религиозных нормах, обычаях и ритуалах, касающихся прежде всего заключения и расторжения браков.
^ Основные принципы иудейского права
1. Принцип органического сочетания в данной правовой системе религиозного начала с этически, а позднее, по мере формирования нации, - с национальным началом.
2. Принцип мессианства и богоизбранности иудейского народа.
3. Принцип четкой и строгой последовательности в соблюдении законов, обычаев, обетов и заповедей.
4. Принцип поддержания верности своему Богу, «истинной вере» и своему народу.
5. Принцип кровной мести.
^ Основные источники иудейского права
В силу того, что иудейская религия признает в качестве священных книг только книги Ветхого Завета, последний зачастую называют «еврейской Библией».
В иудейской религиозной литературе книги Ветхого Завета делятся на три части. В первую группу входят книги Моисея, центральное место отводится законам и правилам жизни иудеев. Эту группу чаще называют Пятикнижьем Моисея или же Торой. Традиционно Тора выступает самостоятельным источником права.
Во вторую группу священных книг иудеи относят ранние и более поздние книги пророков. Иудейское название этой группы книг – Небиим. К третьей группе книг относятся все остальные книги под общим названием – Кетубим.
Законы и постановления, содержащиеся в Пятикнижии, в исследовательской литературе нередко называют «Законами Завета» или «Законами Моисея». Последнее должно означать, что автором этих законов, по преданию исходивших от иудейского Бога Яхве, фактически является пророк Моисей.
Одним из важнейших источников иудейского права является Талмуд. Разными авторами он определяется по-разному, однако общим для всех представлением о Талмуде как источнике иудейского права является то, что он, будучи собранием древних священных писаний, относящихся к периоду с 4 века до н.э. по 5 век н.э., содержит в себе не только тексты этих писаний, но и тексты их раввинских толкователей. В системе норм и догматов иудейского права, по мнению исследователей, им придается гораздо большее значение, чем первым.
Важными источниками иудейского права являются религиозные традиции и обычаи, касающиеся религиозных праздников, бытовых и семенных отношений, публичной сферы жизни религиозного и светского общества, ритуальных жертвоприношений.
Особую значимость имеет такой необычный для других правовых систем источник, как «наследие»: констатируется факт перехода от одного поколения к другому сложившихся в течение всего периода жизни иудейского общества религиозных, культурных, национальных, этических, общесоциальных и др. обыкновений – феноменов, оказывающих влияние на процесс формирования и развития иудейского права. В некоторых изданиях к этому дополняется, что в библейском смысле под «наследием» понимается также: 1) «богоизбранный народ»; 2) израильтяне и 3) христианская церковь.
Одним из древнейших источников иудейского права является доктрина, которая понимается в самом широком смысле: и как писания богословов, и как мнения различных иудейских академических школ, и как раввинские идеи и взгляды относительно понимания и толкования различных бибилейских положений и текстов. На ранних стадиях развития иудейского права она играла решающую роль, т.к. государство и другие социальные структуры не играли решающей роли в процессе формирования норм иудейского права и институтов. Эту роль выполняли труды ученых-богословов, которые зачастую осуществляли функции и законодателей и правоприменителей.
По мере развития иудейского права важность доктрины как источника права значительно уменьшилась. Она была вытеснена более прагматичными толкованиями раввинов и их судов. Однако доктрина как источник права в настоящее время сохраняется, и вместе с доктринами израильского светского права(например, доктриной «благоразумия»), продолжает играть определенную правообразующую, правоприменительную и правоохранительную роль.
Традиционные правовые семьи.
Раскрыть следующие понятия: ли, фа, рицу, рё, гири, обычай, правовой обычай, обычное право.
^ 1. Дальневосточная концепция права
Согласно традиционным китайским представлениям правитель получает от Неба право на осуществление власти (тянь-мин). Однако, Небо может сменить правителя (го-мин). Власть должна осуществляться достойным, который обладает справедливостью (дэ). Небо, действуя через посредство этического рычага, регулирует нормы бытия, отклонения от которых им решительно пресекаются. Согласно традиции «Если кто-нибудь совершит небольшой проступок, но это не случайность, а преднамеренное действие, направленное против принятой нормы, то, хоть бы этот проступок был незначителен, нельзя не казнить виновного; если нарушение серьёзное, но случайное и непреднамеренное, то, если виновный безоговорочно признал свою вину, его можно не казнить». Можно отметить сильное стремление подчеркнуть преемственность, традиционность норм права. Выделяется естественное право – установления Неба, его воля, в духе которой должны формироваться отношения в семье и поддержание, воспитание которых является обязанностью правителя и чиновников. Кроме того, санкционированное этической нормой (Небом) естественное право превалирует над правом позитивным. Это подтверждается тем, что намерение, т.е. этическая позиция правонарушителя важнее преступления как такового. Нарушение этико-политических и социальных норм приравнивалось к преступлению.
Китайская традиция сформулировала несколько основных постулатов политической и правовой культуры:
1.
Управление государством осуществляется по мандату Неба, а в качестве критерия смены этого мандата выступает этический детерминат, реализующийся в форме обладания сакральной благодатью (дэ), которая может накапливаться и иссякать на протяжении династического цикла.
2.
Управлять государством должны мудрецы, обладающие дэ. При этом способ передачи власти не имеет большого значения.
3.
Правитель обязан быть справедливым и старательным, заботиться о благе подданных и являться моральным эталоном для всех.
На протяжении практически всей истории Китая сосуществовали и боролись друг с другом два основных направления: конфуцианство и легизм, предлагавшие собственно видение права и государственности. Основное внимание и главные усилия Конфуция (551-479 гг. до н.э.) были направлены на отработку эталона высшей морали, должного поведения, на создание идеала совершенного человека. Совершенный человек должен основывать своё поведение и поступки на нормах обязательного и чётко расписанного ритуала (ли), который необходимо знать в совершенстве; также было необходимо обладать добродетелью (дэ), гуманностью (жень), чувством долга и справедливостью (и). Суть социального порядка Конфуций видел в том, чтобы в обществе всё было прочно и стабильно, чтобы все находилось на своих местах и каждый знал свои права и обязанности. Этот принцип был направлен на укрепление устоев и восстановление формализации отношений, опираясь при этом на ритуал. Этот ритуал (ли) выступает в качестве основы правосознания. То, что соответствует ему – соответствует справедливости, правде, праву, санкционированным в конечном счёте волей Неба и нормами истинного пути (дао). Небо и Дао как высшие источники естественного права формируют с помощью этических постулатов основные нормы поведения и правового регулирования. Основная функция этих правил заключается во всеобъемлющем социальном контроле и повседневном регулировании поведения. Этого, по мнению Конфуция, вполне достаточно для нормального существования общества и государства. Отсюда можно сделать вывод о том, что право активно проявляет себя только при нарушении ритуала и выступает в качестве меры наказания. Этим можно объяснить и сохранившееся до наших дней нежелание основной массы населения Китая разрешает свои споры в государственных судах. Вторым направлением традиционной китайской политико-правовой мысли был уже упомянутый легизм (школа законников). Его возникновение связано с именем крупнейшего администратора Шан Яна (400-338 гг. до н.э.). он создал концепцию государства как гигантской всеохватывающей машины принуждения. Не столько закон, сколько государство выступает у Шан Яна высшим смыслом деятельности. Закон же в форме системы наказаний – это средство достижения высшей цели. Достигнуть же её можно только введением системы жёстких регламентов, за невыполнение которых должны следовать суровые санкции. Мощная государственность, проникающая во все сферы жизни личности, признаёт за правом только его императивность, общеобязательность. Цель наказаний – внушение уважения к закону.
Следует отметить, что система традиционного китайского права (в основном уголовное и административное законодательство) может быть сведено к наказанию за проступки. Для правового мышления китайцев характерна уверенность в существовании правовой нормы, санкционированной Небом и Дао, причём эта норма является для них необходимой и достаточной. Особенностью правопонимания является то обстоятельства, что нормы обычного права были воплощены в форме ритуальных и церемониальных представлений и предписаний, санкционированных не религией, а рациональными соображениями.
Первые правовые акты в Китае возникли в 8 в. до н.э. Свод законов впервые был составлен в 3 в. до н.э. и состоял из 6 глав («Фа цзин»). В эпоху династии Хань (206 г. до н.э. – 220 г. н.э.) сложилась система уголовных законов («люй»), которые были не просто ядром традиционного законодательства, но и составляли его большую часть. Кроме уголовных законов возникла система вспомогательных статутов («лин»), которые дополняли законы «люй». Уголовные законы считались стабильным наследием предшествующих императоров, а статуты «лин» введены последующими правителями. Первым китайским кодексом, полностью дошедшим до нашего времени, является кодекс династии Тан – «Тан люй шу и» (Уголовный кодекс Тан с комментариями и разъяснениями). В 10 в. китайское законодательство становится чётко структурированным. Например, кодекс династии Сун – «Сун син тун» (Собрание уголовных законов династии Сун) состоял из 213 разделов («мэн»), сгруппированных в отдельные главы – «цзюани». В начале каждой главы было помещено наименование статей и после текста каждой статьи были введены дополнения, которые включали выдержки из императорских указов. Независимую от кодексов группу законов составили административные статуты «лины», устанавливающие социальные нормы и стандарты, а также регулировавшие деятельность администрации. «Лины» не устанавливали уголовного наказания за их нарушение. Отдельную группу норм составляли правила индивидуального характера «гэ», устанавливавшие размер или количество чего-либо. Особую группу образовывали правила ритуального поведения «ши».
Особенностью традиционного китайского права было чёткое законодательное закрепление личного статуса человека. Население было поделено на две группы: лично-свободных и лично-несвободных. Лично-свободные в свою очередь образовывали две категории:
·
обладающие чиновничьей должностью и служебным рангом («гуань»);
·
простые люди, земледельцы («байсин»).
Наиболее развитой частью правовой системы Китая было уголовное право. Преступным признавалось действие, запрещённое законом во время его совершения под страхом наказания. Совершение преступления нарушало не только действующий социальный порядок, но и всеобщий космический порядок. Источником преступления было нарушение общественного порядка, установленных норм общественного поведения. Преступления могли быть как преднамеренные, так и совершённые по ошибке. Преднамеренный или непреднамеренный характер преступного действия детально разбирался кодексами, которые выделяли умысел, составление плана совершения преступления, преднамеренность, намерение, небрежность, неосторожность и ошибку. Преступным считалось как общественно опасное действие, так и бездействие, когда кто-либо «должен был сделать и не сделал». Традиционное китайское право при определении того или иного характера действия преступным или непреступным признавало законные действия и необходимые действия. Однако закон не признавал права на необходимую оборону. Наиболее серьёзными были преступления, называвшиеся «десять зол». Они разрушали установленный социальный порядок и подрывали моральные устои общества. К ним относились:
·
заговор о мятеже против государя;
·
великое непокорство, бунт;
·
заговор, бунт;
·
неподчинение, непокорство, направленное против кровных родственников;
·
несправедливость, порочность преступления, противоречащие естественному порядку вещей (особо тяжкие преступления бытового характера);
·
выражение великого непочтения (кража предметов культа и вещей императора);
·
выражение сыновней непочтительности, неуважения к родителям;
·
несогласия, разногласия между кровными родственниками;
·
несправедливость, неправедность (преступления, совершённые лицами, связанными социальными нормами);
·
кровосмешение.
Среди преступлений, совершаемых чиновниками, наиболее важным было деление преступлений на две категории: публичного и частного характера. Закон указывал, что «Преступлением частного характера называется преступление, не связанное с потребностями общественного дела, а совершённое по личной склонности и в личном интересе преступника». В свою очередь «Общественным преступлением называется допущение преступного деяния в процессе исполнения дела общественного характера, но при отсутствии искажения дела, допущенного в личном интересе». Общественными преступлениями признавались те, которые совершались чиновниками в процессе работы для правительства и при исполнении служебных дел, но при отсутствии личной корысти и действий преднамеренного характера.
Основными видами наказания были:
·
наказание тонкими палками (5 степеней);
·
наказание толстыми палками (5 степеней);
·
каторжные работы (5 степеней);
·
ссылка (3 степени);
·
смертная казнь (2 степени).
Для чиновников принялось дополнительное наказание
разжалование. Отметим при этом, что от любого наказания можно было откупиться. Мера ответственности лица в случае совершения им преступления против родственника или при привлечении данного лица к ответственности за родственника определялась его местом в системе родства. Это место фиксировалось установленными законом сроками ношения траура в случае смерти родственника, который был объектом или субъектом преступления. Закон устанавливал следующие сроки:
·
трёхгодичный траур, который носили дети по родителям и жёны и наложницы по мужу;
·
годичный траур, который носили по прямым предкам и по жене;
·
девятимесячный траур, который носили друг по другу прямые родственники по делу;
·
пятимесячный траур, который носили друг по другу прямые родственники по прадеду;
·
трёхмесячный траур, который носили друг по другу прямые родственники по прапрадеду.
При наказаниях с учётом родства важным было понятие «совместного проживания». Закон указывал, что «совместно проживающими называются лица, имеющие общее имущество и проживающие вместе, независимо от совместной или различной их регистрации в списках населения». Родство определяло наличие такого основополагающего принципа традиционного китайского права как взаимоукрывательство родственниками друг друга в случае совершения одним из них преступления. Право на взаимное укрывательство имели члены семьи и проживающие вместе родственники степени девятимесячного траура и более близкие. В традиционном китайском праве также оговаривался порядок действия законов. Например, в ст. 45 Законов Великой династии Мин (14-17 вв.) говорится о том, что действие «всех законов начинается со дня их опубликования, если преступление имело место ранее, одинаково выносить приговор за него согласно новым законам». Кроме того, допускалось применение аналогии закона. Тот же источник в ст. 46 гласит: «Тексты всех законов и декретов не исчерпывают существа всех дел. В случае вынесения приговора при отсутствии официальной статьи следует, ссылаясь на сравнительно близкий закон и приведя в соответствие предполагаемое наказание с совершённым преступным деянием, вынести предварительное решение о квалификации преступления и довести его до сведения Ведомства наказаний, с тем, чтобы оно по рассмотрении и утверждении его доложило о нём императору».
Говоря о гражданском праве традиционного Китая, следует отметить следующие моменты:
1.
Брак не был личным делом тех, кто вступал в него; он заключался старшими представителями двух семей. Религией брак не регулировался, он был лишь соглашением двух сторон, признанным властями. Закон определял два момента, которые означали имеющееся согласие семьи девушки на заключение брака, а именно:
·
родители просватали дочь с объявлением писем с предложением о заключении брака;
·
заключено частное соглашение сторон.
Законом устанавливались случаи, когда брак не мог быть заключён.
·
запрещались браки однофамильцев;
·
запрещались браки между лицами, состоявшими хотя бы в отдалённом родстве;
·
запрещались браки между родственниками разных поколений;
·
запрещались браки в период ношения 3-х годичного траура по родителям или мужу;
·
запрещались межсословные браки.
За нарушение предписаний закона виновные привлекались к уголовной ответственности. Развод допускался по взаимному согласию мужа и жены. Кроме того, муж имел дополнительные основания для развода в одностороннем порядке:
·
отсутствие детей;
·
разврат (супружеская неверность жены);
·
неспособность жены служить свёкру или свекрови;
·
болтливость жены;
·
воровство, совершённое женой;
·
ревность к мужу со стороны жены;
·
тяжёлое заболевание жены.
Развод не мог быть осуществлён, если:
·
жена носит траур по свёкру или свекрови;
·
во время заключение брака семья мужа была бедной, а в результате брака стала богатой;
·
жене некуда уйти.
Если жена не подавала не одного из поводов для развода, а муж тем не менее давал ей развод, то он наказывался полутора годами каторги.
2.
Говоря о наследовании, следует исходить из того, что традиционное китайское право признавало наследниками главы семьи всех его сыновей как от жены, так и от наложниц. Вдова имела право на управление имуществом семьи после смерти мужа и на долю из него на свои похороны, несмотря на то, что имущество могло быть поделено между наследниками. Замужние дочери не имели права на наследство, а незамужние получали половину доли братьев или же братья были обязаны обеспечить замужество сестёр. Имущество, полученное от семьи жены, разделу не подлежало. Глава семьи при жизни не имел права на раздел собственности семьи. Его волеизъявлением по завещанию, как правило, не имело значения.
3. Традиционное китайское право выделяло три формы собственности:
·
частную;
·
государственную;
·
публичную (общественную).
Особый вид собственности представляла собой собственность буддийских и даосских общин. Объектами собственности были земля, люди, постройки, скот, вещи. Особым правовым институтом был залог движимого и недвижимого имущества. Общим правилом при расплате по займам под залог было то, что проценты не должны были превышать суммы капитала. При осуществлении залога был необходим поручитель. К основным видам обязательств кроме залога относились:
·
ссуда;
·
беспроцентный заём;
·
заём под проценты;
·
купля-продажа.
Кроме уголовного и гражданского права достаточно развитыми были административное и военное право. Правовое регулирование сословных отношений, а также налогообложения привело к созданию многочисленных узаконений. Всё население страны было разделено на определённые категории:
·
младенцы (дети до 4-х лет);
·
малолетние дети (дети от 4-х до 16 лет);
·
подростки (от 16 до 21 года);
·
совершеннолетние тяглые (от 21 до 60 лет);
·
престарелые (после 60 лет).
Данное деление было осуществлено в целях более удобного взимания налогов. Военное право Китая отличалось чёткостью формулировок и значительной жестокостью. Мужчины, достигшие совершеннолетия и ставшие тяглыми, являлись одновременно военнообязанными и считались таковыми с 21 года до 60 лет. Они привлекались как на службу в армии, так и для выполнения прочих повинностей. Солдаты в мирное время занимались сельскохозяйственными работами.
^ 2. Правовая система Китайской Народной Республики
Традиционное китайское право сохраняло всю свою значимость до 1911 года (свержение монархии). После провозглашения республики началась работа по созданию современных правовых актов. В 1929-1931 гг. вступил в силу Гражданский кодекс, в 1930 г. – Земельный кодекс, в 1932 г. – Гражданско-процессуальный кодекс. Решающее воздействие на китайское законодательство этого периода оказала романо-германская правовая семья. Однако кодексы применялись лишь в той степени, в какой они отвечали представлениям масс о справедливости и приличиях. Практика игнорировала законы, если они нарушали традиции. При обращении сторон в суд для разрешения конфликта, решение выносилось на основе конфуцианской доктрины. После гражданской войны 1945-1949 гг. в Китае была установлена тоталитарная социалистическая система. Были заимствованы многие нормативные акты Советского Союза. Конституция КНР 1954 г. провозгласила верховенства принципа социалистической законности. В 1960-1976 гг. в эпоху «культурной революции» право практически перестало играть какую-либо роль в регулировании общественных отношений. С 1976 г. началась постепенная эволюция Китая в сторону экономической либерализации. В 1979 г. был принят Закон о совместных предприятиях, в 1986 г. принят Закон об иностранных предприятиях. Гражданское законодательство было также несколько демократизировано. Вновь усилились заимствования из романо-германской правовой семьи. Однако в целом современное китайское право продолжает нести груз традиции. В сознании подавляющего большинства населения конфуцианская мораль значит несоизмеримо больше, чем действующее право.
Современная правовая система КНР развивается в русле общей концепции построения в стране социализма с «китайской спецификой». Первый этап развития нового китайского права (1949-1957 гг.) - это его становление. Принятые временные конституционные акты определили правовые основы государства. Но, как отмечается в литературе, в этот период в Китае отсутствовала целостная правовая система, что определялось низкой правовой культурой общества, а также засильем военно-командных методов руководства. Второй этап (1957-1976 гг.) - период «культурной революции». Он характеризуется углублением правового нигилизма, игнорированием закона в регулировании жизни общества. Значительно снизилась роль, а затем и прекратилась деятельность представительных органов, произошел отказ от соблюдения законности. В период «культурной революции», по существу, были разрушены начавшие складываться правовые основы государства. Третий этап (с конца 1970-х гг.) связан со значительным оживлением законодательной деятельности. Большим событием стало принятие в 1982 г. Конституции. После смерти Мао изданы Избирательный закон, Органический закон о судах, законы о совместных предприятиях, об иностранных инвестициях, о браке. Вступили в силу уголовный и уголовно-процессуальный кодексы. В настоящее время в Китае активно проводится хозяйственная реформа: возрождается многоукладная экономика, повышается самостоятельность предприятий, широко привлекается иностранный капитал. Очевидно, что проводимая реформа требует крупных законодательных работ. За последние годы приняты Общие положения гражданского права, гражданско-процессуальный кодекс, закон о предприятиях, основанных на капитале иностранных фирм, закон о хозяйственном договоре, серия актов о совместных предприятиях и т. д. Обновлено уголовное и уголовно-процессуальное законодательство.
Современное право КНР - сложное явление, органически включающее в себя систему глубоко укоренившихся в сознании народа традиционных представлений о должном поведении, а также поддерживаемых силой государственного принуждения законодательных и иных обязательных для исполнения нормативно-правовых актов.
^ 3. Правовая система Японии
Становление японского права началось в эпоху раннего средневековья (7-8 вв.). Первоначально право не выделялось из неразрывной слитности социальных, религиозных и этических воззрений. Они были связаны с такими представлениями как грех, «божий суд», кара. Все эти понятия носили сакральный характер. Развитие собственно правовых представлений шло главным образом в уголовном праве. До 7 века господствовало обычное право. Первые кодексы появились во второй половине 7 века под непосредственным влиянием Китая. Также как и в Китае, в Японии основное внимание было уделено уголовному и административному законодательству. В 701 году был составлен кодекс «Тайхо рицурё» («Уголовный и административный кодекс городов Тайхо»). В 718 году принимается кодекс «Ёро-рицурё» («Уголовный и административный кодекс городов Ёро»). Кроме данных кодексов, к ним были написаны комментарии «Рё-но гиге» (833 г.) и «Рё-но сюгэ» (920 г.). введение в действие указанных правовых актов открыло эпоху «правового государства» («рицурё кокка»), продолжавшуюся с 8 по 10 века. Текущее законодательство осуществлялось в форме императорских указов («кяку») и постановлений («сики»), которые периодически объединялись в сборники. Основные нормы, применяемые в практической деятельности, были уголовно-правовыми («рицу») и административно-правовыми («рё»). В эпоху феодализма (10 – середина 19 вв.) право было вытеснено правилами приличия («гири»), которые заменяли и его и мораль. Их несоблюдение вело к общественному порицанию.
С 1868 г. в Японии началась эпоха Мэйдзи, приведшая к модернизации практически всех сфер жизни общества. Начало складываться современное право, основанное на рецепции основных принципов романо-германской правовой семьи. В правопонимание были включены понятия субъективного права («кэнри») и юридической обязанности («гиму»), отсутствовавшие в традиционном праве. с 1872 г. велась разработка основных кодексов, которой руководил французский юрист Г. Буассонад. В 1882 г. были приняты Уголовный и Уголовно-процессуальный кодексы, а в 1890 г. – Закон о судоустройстве и Гражданско-процессуальный кодекс. В 1898 г. был введён в действие Гражданский кодекс, на который сильное влияние оказало Германское гражданское уложение 1896 г. Сферу частного права, кроме ГК, составляется и Торговый кодекс 1899 г. Он вобрал в себя многие положения аналогичного французского кодекса. Торговый кодекс применяется по специальному правилу, сформулированному в ст. 1, которая гласит: «К торговым отношениям, не урегулированным настоящим кодексом, должны применяться правовые обычаи торговли, а при их отсутствии – нормы Гражданского кодекса». В последствии, под влиянием системы общего права, в действующее законодательство были внесены существенные изменения. Прежде всего была заимствована система доказательств в уголовном и гражданском процессе.
Источниками современного японского права кроме законодательства являются действующие обычаи и нормы морали, однако сфера их применения неуклонно сужается. Решения судов формально не являются источниками права, однако, практически постановления вышестоящих судов (прежде всего Верховного Суда) воспринимается субъектами права как нормативные акты, подлежащие неукоснительному исполнению.
Говоря о новых отраслях права, следует отметить бурное развитие трудового права после второй мировой войны. Оно основано на ряде значительных нормативных актов:
·
Законе о трудовых кодификациях 1946г.;
·
Законе об условиях труда 1947 г.;
·
Законе о трудовых стандартах 1947 г.;
·
Законе о профсоюзах 1949 г.
В целом современное право Японии примыкает к романо-германской правовой семье. Оно также подразделяется на публичное и частное право. Однако есть определённые особенности в понимании сущности права. любое противостояние сторон, конкуренция между ними считаются нежелательными. Основой поведения является не позитивное право, а уже упоминавшиеся социальные нормы – «гири», установленные для каждого вида человеческих отношений традицией и исходящие из существования (по крайней мере – внешнего) чувства привязанности – «нинхо», которое объединяет людей в их взаимоотношениях. Поэтому конфликтующие стороны прилагают максимум усилий для заключения мирового соглашения. По мнению многих японцев субъективное право обезличивает человеческие отношения, оно ставит всех людей в положение равенства вопреки иерархическому порядку, который, согласно конфуцианской доктрине, существует в мире. Законодательство предусматривает различные виды мировых соглашений. На досудебной стадии используется процедура «ёдан». Она предусматривает обращение сторон к посреднику. Если конфликт не удалось разрешить, то стороны могут обратиться в суд. на основании ст. 136 ГПК судья должен стремиться в ходе процесса привести стороны к примирению. Эта процедура называется «викай». Судья сам осуществляет роль посредника на любой стадии процесса. Кроме того, стороны, обратившиеся в суд, могут просить не вынесение решения по делу, а создания примирительной комиссии, которой поручается предложить сторонам возможное мировое соглашение. В состав комиссии входят два посредника и судья, однако последний не участвует в заседаниях, чтобы не влиять на процесс выработки соглашения. Такая процедура называется «шотей». По определённым категориям дел (семейным, трудовым) она является обязательной. Если сторонам не удалось достичь мирового соглашения, то дело будет рассмотрено судом по одному из двух вариантов: либо с использованием действующего законодательства, либо путём подтверждение мирового соглашения, предложенного посредниками.
^ 4. Традиционное африканское обычное право.
Источниками обычного права выступают:
1.
Мифологизированный закон. Мифологические воззрения в традиционном обществе выполняют важную роль; они являются по сути нормативной системой, которая иносказательно предлагает субъектам общественных отношений определённые правила поведения, нарушение которых приводит к общественному порицанию. Отличие мифологизированного закона от закона современного состоит в том, что мифологизированный закон принадлежит не человеку или какому-либо органу, а всему обществу, что происходит благодаря разнообразию групп, составляющих это общество.
2.
Обычай – правило поведения, сформировавшееся в результате длительного применения и санкционированное общественным мнением. Это основной источник традиционного африканского права.
3.
Доктрина (правила толкования права). Юридические правила, порождённые мифами, и обычаи могут для лучшего своего применения потребовать толкования. В качестве толкователей выступают старейшины, которые должны (чаще всего при урегулировании конфликтов) напоминать фундаментальные правила или выводить их из наблюдаемой манеры поведения. Действует принцип накопления источников. Ни один новый источник не может заменить какой-либо уже существующий источник права; он добавляется к уже существующим источникам, никоим образом не отменяя их. В основном традиционное право Африки носит устный характер и основано на передаче от поколения к поколению.
Применение обычного права зависит от положения индивида в существующей системе родства. Африканские общины основаны на определённом типе родственных отношений между людьми. К основным родственным группам относятся:
·
потомство, которое включает в себя потомков реального предка, который ещё жив, по отношению к «Я»;
·
род, объединяющий потомков реального умершего предка;
·
клан, объединяющий потомков реального предка, живого или умершего, с мифическим предком, который часто является не человеком, а животным или растением.
Подобное дробное деление происходит потому, что традиционное право не знает понятия субъективных прав. Личность в такой системе подчинена коллективу. Это ярко проявляется, например, в особенностях наследования.
Во-первых, режимы наследования отражают степень интеграции индивидуумов в группы. Эта интеграция вовсе не предполагает противопоставления прав индивида правам группы и тем более не стремится к их полному аннулированию. Её цель – привести права в соответствие с тем местом, которое индивид занимает в группе. С одной стороны, имущество не должно распыляться между всеми социальными категориями. Только индивидуумы, которые могут представить доказательства генеалогической связи с общим предком, являющимся членом общества, могут обладать и передавать имущество. С другой стороны, наследуется не только имущество, но и функции умершего по отношению к другим кровным родственникам. Наследник соответственно становится супругом вдовы, сыном и т.д. Во-вторых, наследственные режимы учитывают социально-родственную функцию имущества. Традиционное право преследует цель организовать передачу имущества таким образом, чтобы обеспечить как монолитность групп, так и наследование в большей мере поколениями, нежели отдельными индивидами. С одной стороны ценность имущества зависит в меньшей мере от его экономической природы, чем от его связи с группой, владеющей этим имуществом. Таким образом, нет единства наследства, имущество является родовым понятием. Следовательно, возможно наследование по боковым линиям (от брата к брату). С другой стороны, некоторые типы имущества рассматриваются группой в качестве необходимого для функционирования этой группы. В этом случае имущество наследуется всей группой и отдельные индивиды не могут изменить этот порядок по своей воле.
Говоря о семейно-брачных отношениях в традиционных африканских обществах, следует исходить из многообразия форм брачных союзов. Эти формы следующие:
·
полигиния (брак одного мужчины с несколькими женщинами);
·
полиандрия (союз одной женщины с несколькими мужчинами);
·
брак между лицами одного пола (женщина, не способная к рождению детей, может уплатить брачную компенсацию родителям другой женщины и жениться на ней с тем, чтобы она родила детей от мужчин);
·
брак с умершим (вдова может вступить в «призрачный брак», выйдя замуж за мужчину, который будет носить имя умершего мужа, но не будет иметь право на наследство).
Брак не может быть заключён на определённый срок, но его продолжительность может зависеть от определённых условий. Основаниями для прекращения брака являются:
·
бесплодие женщины;
·
смерть одного из супругов;
·
развод.
Договорные отношения в традиционном праве Африки направлены на обеспечение определённого равновесия между группой и индивидом. Понятие обязанности ограничивается двумя основными принципами:
·
функциональное присвоение статусов;
·
взаимность прав и обязанностей.
Обязательство касается индивидуума не как такового, а как представителя одной или нескольких групп. Некоторые вещи не могут быть предметами договора, предполагающего их окончательную уступку: это так называемые «родственные» вещи, принадлежащие определённой семейной группе (участки земли, святилища, предметы культа). Таким образом, способность какой-либо вещи стать предметом договора зависит от её социальной природы. Равным образом, любой индивидуум не может автоматически обладать правом вступать в договорные отношения: принцип представительства устанавливает, что правом вступать в договорные отношения обладают только представители групп. Каждое сообщество определяет уровень структуры общественной организации, на котором может появиться такой представитель: отдельная семья, семейная группа или род. Свобода в действиях представителя не является абсолютной. Он должен сделать так, чтобы удовлетворить как свои личные интересы, так и интересы группы, которые не противопоставляются, а дополняют друг друга. Выделяются следующие виды договоров:
·
брачные договоры;
·
договоры о совместном труде;
·
договоры об уходе за скотом;
·
договоры купли-продажи.
5. Современные правовые системы африканских стран.
Традиционное право Африки на протяжении длительного времени подвергалось воздействию правовых систем других регионов. Прежде всего, это влияние мусульманского права, распространившегося в Северной и Западной Африке (с 7 века). Многие нормы мусульманского права (в трактовке маликитской школы) совпадают с нормами обычного права Африки. Более значимые является влияние права европейских государств, вводившегося в колониях с 19 века. Основным механизмом внедрения колониального права были:
·
новая интерпретация обычаев;
·
запись обычаев;
·
кодификация обычного права.
13 Функции конфликта - лекция, которая пользуется популярностью у тех, кто читал эту лекцию.
С точки зрения французского исследователя Н. Рулана право большинства населения африканских стран можно подразделить на несколько типов (пластов):
·
традиционное право, применяемое местным населением в доколониальный период, включая мусульманское право. В настоящее время сфера его применения постоянно сужается под влиянием иных правовых систем;
·
обычное право, возникшее в колониальный период в результате редактирования обычаев, что привело к искажению традиционного права;
·
местное право, представляющее собой разновидность перевоплощения традиционного права под влиянием нормотворческой деятельности государства и его отдельных органов. это право носит территориальных характер и применяется в основном местными органами власти;
·
народное право, формирующееся вне государственных органов в городах и сельских общинах и включающее в себя элементы различных правовых систем.
Следует отметить, что европейское законодательство в настоящее время существует только в крупных африканских городах и применяется во взаимоотношениях «европеизированных» социальных слоёв и групп. Сельские сообщества продолжают использовать традиционное право. После приобретения независимости многие государства Африки отказались от колониальных правовых систем. Их место заняли различные варианты возрождённого традиционного права, вобравшего в себя отдельные черты колониального права. судебная практика также идёт по пути активного использования традиционного права, хотя сама система осуществления правосудия во многом является наследием колониальной эпохи. Большинство юристов африканских стран получают профессиональное образование за границей и в той или иной степени переносят в свои государства правовые принципы страны обучения (Великобритания и Франция). В странах Северной и Западной Африки законодательство во многом основано на мусульманском праве.
