Диссертация (Концепция верховенства права в США теоретико-правовое исследование), страница 14

The Rule of Law. The Cambridge Law Journal. Vol. 66, No. 1 (Mar., 2007), pp. 67-85.Скурко Е.В. Принцип верховенства права: некоторые проблемы теории и практики /Гражданин и право. 2015. № 1. С. 16-22.167Резолюция1594URL:https://www.coe.int/t/r/parliamentary_assembly/[russian_documents]/[2007]/[Bratislava2007]/Res1594_rus.asp (дата обращения 13.06.2017) Текст, принятый Постоянной комиссией, действующей отимени Ассамблеи, 23 ноября 2007 года (см. док. 11343, доклад Комиссии по юридическимвопросам и правам человека, докладчик: г-н Юргенс).16662Советом Европы, так и государствами-членами.

Так, французский термин «Etat dedroit» часто используется как аналог англоязычного термина «Rule of Law», однаконе всегда соответствует его содержанию. Более правильным переводом здесьявляется «preeminence du droit». Парламентская ассамблея обращает внимание натот факт, что в некоторых демократиях Восточной Европы тенденции развитияправовой мысли способствуют пониманию верховенства права как «верховенстваписаного закона», а термина «Etat de droit» – как «государства, основывающегосяна принципе верховенства писаного закона» (на французском  «Preeminence deslois»). Это создает существенную озабоченность, поскольку в некоторых из этихстранвсеещёсохраняютсяопределенныетоталитарныетрадиции,противоречащие верховенству права. Такой «формальный» перевод понятия «Ruleof Law» и «Etat de droit» (равно как и «Rechtsstaat») приводит к противоречиям ссуществом как «Rule of Law», так и «Preeminence du droit».

Определенно, в данномслучае наблюдается некорректность и неясность перевода юридических терминовв государствах-членах168.Однимизпоследнихмеждународныхдокументов,определяющихсодержание верховенства права, стала Декларация совещания на высоком уровнеГенеральной Ассамблеи ООН о верховенстве права на национальном имеждународном уровнях, принятая осенью 2012 года.Рассмотрение верховенства права как практической правовой концепциивызывает научные дискуссии уже на протяжении многих лет, поэтому, несмотря набольшую историю и все более частые упоминания в прецедентной практике инормативных актах, понятие «верховенства права» во многом остаетсядоктринальным. По мнению В.Д. Зорькина, «трактовка принципа верховенстваправа в рамках концепции правового государства в значительной мереопределяется типом правопонимания, который лежит в ее основе.

ОтличительнойВ пояснительном меморандуме к этому документу отмечается: «…ясно то, что в ЗападнойЕвропе вариации «Rechtsstaat» / «Etat de Droit» в течение длительного времени использовалиськак аналог «Rule of Law», в то время как эти термины не являлись его точным переводом <…>Интерпретация этих национальных юридических терминов может не включать всех элементовверховенства права в том виде, в каком оно понимается и толкуется Европейским судом поправам человека».16863чертой российской конституции является то обстоятельство, что в ней достаточночетко сформулированы ее концептуальные основы, базирующиеся на естественноправовом подходе к пониманию права <…> В отличие от легистского типаправопонимания,естественно-правоваядоктринаисходитизналичияобъективного критерия для оценки правового (или неправового) характера закона,его отличия от произвольного установления государства. Таким критерием врамках этой доктрины являются прирожденные и неотчуждаемые права человека,соответствие которым обусловливает правовой характер законодательства.

Такимобразом, в трактовке сторонников естественно-правовойдоктриныидеяверховенства права соединяет в себе принципы приоритета прав человека иверховенства правового закона»169.И действительно, западная школа естественного права полагала, что правопроистекает из человеческого здравомыслия и является воплощением вечнойсправедливости.

Другой подход к созданию законов был связан с деятельностьюгосударства, что проявлялось в непосредственном правотворчестве власти:издании нормативно-правовых актов, решениях по конкретным случаям,становившимся образцами, которыми необходимо руководствоваться при решениипоследующих аналогичных дел, а также в закреплении норм и обычаев,свойственных этим обществам, в нормах обычного права, признаваемых иохраняемых государством, поддерживаемых его принуждающей силой.169Зорькин В.Д. Конституционно-правовое развитие России. М., 2011.

С. 53.64ГЛАВА 2. СОВРЕМЕННЫЕ ТЕОРИИ ВЕРХОВЕНСТВА ПРАВА ВЮРИДИЧЕСКОЙ НАУКЕ США2.1 Формальные концепции верховенства праваВ американской юридической литературе принято различать два видаконцепций верховенства права: так называемые thin и thick (букв. «тонкие» и«толстые»). Первые из них (формальные, процедурные) ограничиваютсяформальными характеристиками законов и правовых институтов. Вторые же(материальные, сущностные) требуют учета существенных элементов идеальногодемократического общества и государства с рыночной экономикой и уважениемправ и свобод человека170.Современныеправоведы-аналитикивСША,говоряоконцепцииверховенства права, в основном придерживаются формального подхода.

Онипринимают и во многих случаях дополняют восемь известных принциповвыдающегося американского философа-правоведа Л. Фуллера (19021978),относящихся к тому, что он называл «моралью права»171. Эти принципы считаютсяопределяющими характеристиками верховенства права, даже в тех случаях, когдате или иные правоведы не соглашаются с Л.

Фуллером в том, следует ли ихименовать морально-этическими принципами. В представлении же Л. Фуллераверховенство права может иметь место только при наличии восьми принциповправа, в числе которых: всеобщность правовых норм, их ясность и своевременноеСм.: Крайгир М. Верховенство права (и Rechtsstaat) // Доктрины правового государства иверховенства права в современном мире / Отв ред. В.Д.

Зорькин, П.Д. Баренбойм. М.: ЛУМ,Юстицинформ, 2013. 474 с.171Фуллер Л. Мораль права / пер. с англ. Т. Даниловой, под ред. А. Куряева. М.: ИРИСЭН. 2007.308 с.17065обнародование, отсутствие противоречивости в нормах, запрет на обратноедействие закона, реальность исполнения, стабильность и предсказуемостьзаконодательства, отсутствие противоречия между применением законов итребованиями самих законов172. Однако они могут осуществляться толькопосредством методов, соответствующих тем условиям и обстоятельствам, приналичии которых они сформировались. В этом с ним соглашается Мартин Крайгир,указывая на наличие «корреляции между верховенством права и его социополитико-культурной средой»173. Он замечает, что утверждение идеи верховенстваправа «зависит от специфики общества ничуть не менее чем от самогозаконодательства, а также от разных видов их взаимодействия»174.

Сторонникиданного подхода считают, что управление государственными институтами иобществом должно осуществляться с опорой на общественный авторитет не толькозаконов, но и доминирующих в общества социальных норм.Формальный подход к пониманию верховенства права действительно имеетсвою практическую реализацию. К примеру, согласно законодательству США,каждый кандидат на получение гражданства этой страны должен в обязательномпорядке пройти тест на знание истории и политического устройства США. Один извопросов теста: что он понимает под верховенством права175.

Правильнымсчитается ответ, что все должны следовать закону, руководство страны должноподчиняться закону, и нет никого выше закона. Разумеется, к этому утверждениюне сводится понимание категории верховенства права в США, оно отражает лишьтот минимальный уровень знаний в сфере правовой культуры, которой долженобладать каждый гражданин США.172Fuller L.L. The morality of law. Yale University Press, 1969. P. VIII, 202.Krygier M. Ethical Positivism and the Liberalism of Fear // Judicial Power, Democracy, and LegalPositivism / T. Campbell, J. Goldsworthy. 2000. Р.

64.174Krygier M. False Dichotomies, True Perplexities, and the Rule of Law // Human Rights withModesty: The Problem of Universalism. Springer, Dordrecht, 2004. P. 251-277.175Civics (History and Government) Questions for the Naturalization Test [Electronic resource] // U.S.CitizenshipandImmigrationServ.URL:https://www.uscis.gov/sites/default/files/USCIS/Office%20of%20Citizenship/Citizenship%20Resource%20Center%20Site/Publications/100q.pdf (дата обращения: 11.07.2017).17366Американская ассоциация юристов также обратила внимание на вопрос оверховенстве права.

Вильям Нойком, бывший глава организации The World JusticeProject в журнале Американской ассоциации юристов анализировал проект,предложенный организацией, который «выдвигает верховенство права на первыйплан как наивысший приоритет для всех». Однако проект Американскойассоциации юристов далеко не нейтрален по отношению к содержанию закона.Организация разработала «Индекс верховенства права», согласно которому разныестраны могут сами определять свой уровень верховенства права. Критерии индексавключают в себя множество показателей, таких как «конкурентность или правачеловека» и «то, насколько справедливыми и эффективными являются законыстраны, охраняют ли они безопасность граждан и их имущества и обеспечивают лиони эффективные средства правовой защиты основных прав».

Согласно проектуWorld Justice Project, верховенство права предполагает наличие системы, в которойсоблюдаются четыре принципа:1.Государственная власть и её официальные представители подчиняютсяправу.2.Нормативные акты являются ясными, определенными, стабильными,справедливыми, подлежат обязательному официальному опубликованию, инаправлены на защиту основных прав, главным образом, защиту личности исобственности.3.Деятельность по принятию, исполнению и обеспечению действиянормативных актов является открытой, справедливой и рациональной.4.Правосудиедолжноосуществляться«компетентными,высокоморальными и независимыми заседателями или нейтральной стороной,которые имеются в государстве в достаточном количестве, обладают адекватнымиресурсами и отражают структуру общества, которому они служат»176.Силкенат Д.