Диссертация (Концепция верховенства права в США теоретико-правовое исследование), страница 10

Жан Жерсон (13631429) и история права в Англии [Электронный ресурс] //ЭлектронныйфилософскийжурналVox.Вып.21.2016.URL:http://voxjournal.org/content/Vox%2021/Vox21-Matusevich.pdf (дата обращения 23.01.2017).101Eric G. Zahnd, The Application of Universal Laws To Particular Cases: Defense of Equity inAristotelianism and Anglo-American Law.

Duke University Press, 1996. Vol. 59: No. 1. P.276.102Гроций Г. О праве войны и мира. Три книги, в которых объясняются естественное право иправо народов, а также принципы публичного права. М., 1956. С. 68.103Беккариа Ч. О преступлениях и наказаниях. М., 1995. С. 71.104Thomas Bonham v College of Physicians (1610) 8 Co Rep 114 (Dr Bonham's Case)105Berger R. Doctor Bonham’s Case Statutory Construction or Constitutional Theory? // University ofPennsylbania Law Review. 1969. Vol. 117. № 4. P. 521-545.10043арестов.

В то же время около полутысячи городов получили право насамоуправление и затем были представлены в парламенте. Кульминационныммоментом явилась «Славная революция», провозгласившая независимостьзаконодательной власти. В XVII в. отменили пытки, хотя рабство существовало вАнглии еще сто лет – до решения по делу Сомерсета106.

Примечательно, что все этовремя суды общего права активно противостояли вмешательствам в своююрисдикцию институтов, находящихся под контролем короля. В конечном счететолько «Акт об устроении»107 обеспечил независимость судей, закрепив принципих несменяемости.Началожетеоретическомуобоснованиюсовременнойконцепцииверховенства права было положено в XVII в. Дж. Локком в его идее о зависимостилегитимного правления от общественного согласия.

Согласно представлениям Дж.Локка, законодательная власть должна быть верховной властью в государстве, таккак в противном случае «закон не будет обладать тем, что совершенно необходимодля того, чтобы он стал действительно законом, – согласием общества, вышекоторого нет ничего, и никто не имеет права издавать законы, иначе как с согласияэтого общества и на основании власти, полученной от его членов»108. Также Дж.Локк отметил значение таких критериев, как постоянство законодательства иобязанность законодательной власти «отправлять правосудие посредствомизвестных и уполномоченных на то судей»109.

Дж. Локк рассматривалправительство как орган, основанный на общем согласии, и писал, чтоправительственныедействия,превышающиедействиязакона,являютсяничтожными110. Осуждая злоупотребление властью, он заявлял: «Там где кончаетсязакон, начинается тирания…». Логическим развитием этих посылок являетсявыражение из американской Декларации независимости: «Мы убеждены, чтоследующие истины являются самодоказуемыми: все люди рождены равными друг106Somerset v Stewart (1772) 98 ER 499Act of Settlement, (June 12, 1701)108Локк Дж.

Сочинения в 3 т. Т. 3. Книга вторая. М.: Мысль, 1988. С. 339.109Локк Дж. Указ. соч. С. 337.110Locke J. Second Treatise of Government: An Essay Concerning the True Original, Extent and Endof Civil Government. John Wiley & Sons, 2014.10744другу; они наделены их Создателем определенными неотъемлемыми правами;среди этих прав – право на жизнь, свободу и стремление к счастью. Поэтому, чтобызащитить эти права, среди людей созданы правительства, получающие своюсправедливую власть в соответствии с желанием народа»111. Принятый меньше чемза три недели до этого Виргинией Билль о правах гласит: «Вся власть принадлежитнароду и, следовательно, получается от народа…»112.В XVIII веке философы и юристы Запада повсеместно отвергали идеюпроизвольного и неконтролируемого деспотизма в пользу постулата, что «лучшейформой правления является такое, в котором человек подчиняется известным имаксимально понятным законам»113. Наиболее сильное отражение эта идея нашлав правовых доктринах Англии и Америки114.

Их правовые институты, каксчиталось, двигались по направлению «к общим законам универсальнойприменимости». Элементы и влияние западных представлений о верховенствеправа можно найти и в других правовых системах и культурах115. Однако анализисторического развития этих элементов является весьма трудоемким по двумпричинам. Во-первых, как отмечает профессор Колледжа Святого Креста (США)Карен Тернер, существует большое количество мнений по фундаментальнымвопросам, касающимся появления и развития элементов верховенства права впрактике традиционных обществ.

Во-вторых, считает К. Тернер, это «понятиетесно связано с глубоко укоренившимся уважением к закону в западнойклассической традиции и неотделимо от развития правовых институтов,свойственных национальным государствам и находящихся у истоков современнойЕвропы»116. Без учета названных причин элементы верховенства права в другихправовых системах могут быть легко упущены из виду, неправильно поняты.Декларация независимости США (4 июля 1776).Из статьи 2 виргинского Билля о правах (12 июня 1776 года).113Kelly J.

A Short History of Western Legal Theory. Clarendon Press: Oxford, 1992. P. 282.114См: Аллалыев Р.М. Историческое развитие понятия «верховенство права» в англосаксонскойправовой традиции // Гуманитарные, социально-экономические и общественные науки. 2016. №10. С. 103-106.115Turner К. Rule of Law, Ideals in Early China? // Journal of Chinese Law. 1992. Vol. 6. P. 1-44.116Ibid. P. 1-2.11111245В Англии профессор У. Блэкстоун утверждал, что правительство никоимобразом не может быть вне пределов закона и что «основной долг короля  этоуправлять своими подданными в соответствии с законом»117.

В США Палатапредставителей могла создавать только те законы, «полное действие которых несказалось бы непосредственно на них самих и их друзьях»118. Для сравнения: в этовремя в Европе правительство дореволюционной Франции часто подвергалоськритике, если не за прямое нарушение законности, то за принятие слишком гибкихзаконов. В результате французские подданные полностью потеряли уважение кзакону, а также суду, в котором нормы права зачастую трактовались против истцалибо игнорировались вовсе119.Вплоть до начала XX в. законодательная активность американских властейбыла минимальной, ввиду особого положения американских судов.

Большинствоправовых норм, как правило, имело прецедентное происхождение. Поэтомупопытка европейцев сосредоточить правотворчество исключительно в стенахпарламентов была здесь в принципе немыслима. Как справедливо отмечает А.Г.Карапетов, «американские юристы даже не тратили силы на то, чтобы признатьреальное отсутствие правотворческой монополии у законодателей. Вопрос дляюристов США состоял лишь в том, чтобы перестать скрывать судебноеправотворчество за ширмой разного рода деклараций, изучить этот феноменпристальнее и признать куда большую роль судебного усмотрения, чемтрадиционно допускала классическая доктрина stare decisis»120.К концу XVIII века уже были выявлены основные особенности верховенстваправа: всеобщность, постоянство и ясность законодательства. Такой краеугольныйкамень верховенства права, как его всеобщность, предопределил возникновениевопроса о постоянстве законодательства и о запрете обратной силы закона.

Отцы-117Blackstone W. Commentaries on the laws of England: In four books. Book 1. Chapter 6. Library ofAlexandria, 1775.118Федералист. Политические эссе А. Гамильтона, Дж. Мэдисона и Дж. Джея: пер.с англ. / Подобщ. ред. Н. Яковлева. М.: Издательская группа «Прогресс»-«Литера», 1994. С. 381.119Kelly J. op. cit., P. 283.120Карапетов А.Г. Борьба за признание судебного правотворчества в европейском иамериканском праве. М.: статут, 2011. C. 295.46основатели США в «Записках Федералиста» подвергли сомнению идею о том, чтозаконодательный орган вправе полностью изменять результаты судебного решенияпо конкретному делу, так как тем самым подрывалась уверенность в правосудностисостоявшегося решения.

И это при том, что законодатель обладает «властью вперспективе изменить соответствующее законодательство и не допуститьраспространения прецедента на будущие дела»121.Постоянство же законодательства, в свою очередь, идет рука об руку сясностью. Вольтер по этому поводу очень лаконично заявил, что «все в законедолжно быть четким, единообразным и точным, толковать законодательство – этопочти всегда искажать его»122.XVIII век застал развитие трех институтов, часто считающихся жизненноважными для верховенства права: письменные конституции, разделение властей иправо судебной власти пересматривать и отменять акты органов исполнительной изаконодательной власти в случае их противоречия конституции.

Важно заметить,что, по крайней мере, два из вышеупомянутых институтов – письменнаяконституция исудебныйконтроль–характерны не длявсехстран,провозгласивших верховенство права. Так, британская конституция не имеетформы документа, и не все европейские страны признают концепцию судебногоконтроля.В наибольшей степени упомянутые выше элементы нашли свое отражение вКонституции США, где они были использованы в целях закрепления «назаконодательном уровне писаных прав и свобод граждан»123. Такого рода сводыправ и свобод обычно занимают особое место в структуре законов любой страны.Классическая формулировка принципа разделения властей была данаШ. Монтескье, который пришел к выводу, что защита политических свободтребует разделения законодательной, исполнительной и судебной власти: «еслиФедералист. Политические эссе А.

Гамильтона, Дж. Мэдисона и Дж. Джея: пер.с англ. / Подобщ. ред. Н. Яковлева. М.: Издательская группа «Прогресс»-«Литера», 1994. С. 382.122Voltaire, The Philosophical Dictionary [Electronic resource] / Selected and Translated by H.I. Woolf.New York: Knopf, 1924. URL: https://history.hanover.edu/texts/voltaire/volcivil.html (датаобращения: 01.10.2016).123Kelly J. op. cit., P. 277.12147власть законодательная и исполнительная будут соединены в одном лице илиучреждении, то свободы не будет, так как можно опасаться, что этот монарх илисенат станет создавать тиранические законы для того, чтобы так же тираническиприменять их. Не будет свободы и в том случае, если судебная власть соединена свластьюзаконодательнойиисполнительной.Еслионасоединенасзаконодательной властью, то жизнь и свобода граждан окажутся во властипроизвола, ибо судья будет законодателем.