Автореферат (Правовое регулирование отношений в сфере рекламы, содержащей сравнение рекламируемого товара с товарами конкурентов, в РФ и ФРГ), страница 3

499.24Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb vom 3.07.2004 (letzte Ӓnderung vom 2.12.2015) //BGBl. 2004. S. 1414 (далее по тексту – «Закон ФРГ «О противодействии недобросовестнойконкуренции».25Gesetz über den Schutz von Marken und sonstigen Kennzeichen vom 25.10.1994 (letzte Ӓnderung vom 3.12.2015) // BGBl. 2015. I. S. 2521–2524.26Gesetz zur Ӓnderung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb vom 22.12.2008 // BGBl.2008.

I. S. 2949.199время в нашей стране комплексного гражданско-правового механизмарегулирования отношений в сфере такой рекламы.Так, в ходе исследования автором представлена оригинальнаяконцепция гражданско-правовой характеристики рекламы, содержащей сравнение рекламируемого товара с товарами конкурентов, в России и ФРГ, обозначаемой автором как «сравнительная реклама». Автор рассматривает и характеризует правоотношения субъектов такойрекламы в виде трехуровневого состава - рекламодатель, его конкурент, потребители рекламы - и устанавливает обязательные и необходимые требования, предъявляемые соответственно к оформлениюрассматриваемой рекламы и к антимонопольным запретам недобросовестной конкуренции.

Применительно к последним автор обуславливает необходимость установления, с одной стороны, - пределов осуществления гражданских прав для рекламодателей, с другой, - способов защиты гражданских прав конкурентов рекламодателей и потребителей рекламы.Это позволило сформулировать соответствующие предложенияпо совершенствованию ФЗ РФ «О защите конкуренции в РоссийскойФедерации», «О рекламе» и ГК РФ.В работе сформулированы и обоснованы следующие положения, выносимые на защиту:1. Сравнительно-правовой анализ ретроспективного изучениязаконодательства позволил выявить, что при отсутствии в РФ легального определения рекламы, содержащей сравнение рекламируемоготовара с товарами конкурентов, законы о рекламе и о защите конкуренции используют применительно к рекламе термин «сравнение» сопределением «некорректное», не разграничивая, однако, последнееот «корректного».

Следствием этого является субъективность оценкикорректности сравнения в рекламе и отсутствие четкого представления о правомерности ее оформления.По этой причине понятие «некорректное сравнение в рекламе»пригодно для применения в качестве самостоятельного критерия допустимости рекламных сопоставлений. «Некорректным сравнением»следует признавать сравнение, направленное на дискредитацию конкурентов и/или введение в заблуждение потребителей рекламы относительно действительных качеств и свойств упоминаемых в рекламетоваров.2. Показано, что отсутствие в законодательстве РФ указаний накритерии правомерности приводимых в рекламе сопоставлений одно10родных товаров восполняется судебной практикой, осуждающейсравнения, препятствующие объективной оценке свойств рекламируемых товаров.

Примерами этому служит как практический подходФАС РФ, признающий правомерность рекламы при сравнении в нейтолько функционально идентичных и взаимозаменяемых товаров, таки Постановление Пленума ВАС РФ о практике применения Закона орекламе судами РФ, в котором указывается на недопустимость рекламного сопоставления несопоставимых товаров, а равно фрагментарного, неполного сопоставления, искажающего правильное представление о рекламируемом товаре.Такую практику автор считает проявлением доктрины сопоставимости.3. В ФРГ реклама, содержащая сравнение рекламируемого товара с товарами конкурентов, легально определена как «сравнительная»,а подход к ее правовому регулированию отражен в доктрине объективности.

Сущность последней (при легальном разрешении противопоставления относительно конкурента и/или его товаров) определяется легальным закреплением обязательных и необходимых требованийк содержанию рекламы.При этом известное практике ФАС РФ обязательное требование сравнивать товары функционально идентичные или взаимозаменяемые закон ФРГ дополняет критерием одинакового целевого назначения, а недопустимость фрагментарного, неполного сопоставления необходимым широким перечнем характеристик - от существенных(приоритетных для потребителя) до релевантных (касающихся илиимеющих отношение к товару), типичных (присущих сравниваемомувиду товаров) и проверяемых свойств товаров (услуг) или их цены, которые могут не все одновременно быть использованы в сравнительной рекламе.Таким образом, доктрина «объективности» предусматриваетболее широкий круг обязательных и необходимых условий правомерности рекламы, чем доктрина «сопоставимости».4.

Выявлено, что согласно правовым нормам РФ и ФРГ защитеподлежат как моральные составляющие личности конкурента рекламируемого товара (честь и достоинство), так и положительное мнениетретьих лиц о нем (деловая репутация - имидж).Запрет нанесения рекламой ущерба положительному имиджуконкурента закрепляется не только нормами о защите (РФ) или противодействии недобросовестной (ФРГ) конкуренции, но и нормами о11рекламе (РФ) при одинаковом целевом назначении этих норм: обеспечивать охрану деловой репутации коммерсантов, товары которыхподвергаются рекламному сопоставлению.5. Установлено, что законодательство ФРГ, в отличие от российского, распространяет правовую защиту на деловую репутациюконкурента, средства индивидуализации товаров которого подвергаются сравнению в рекламе.При этом «средства индивидуализации» в ФРГ имеют болееширокую трактовку, чем в РФ, включая в себя кроме товарного знака,коммерческого обозначения и наименования мест географическогопроисхождения товара любые, связанные с последним, отличительныезнаки.

Кроме того, использование рекламодателем положительнойделовой репутации конкурента, нацеленное на отождествление имиджа товаров последнего с имиджем товаров рекламодателя, признаётся в ФРГ незаконным действием, наносящим конкуренту репутационный ущерб и квалифицируется как причинение вреда деловой репутации средств индивидуализации конкурента.6. В правовой охране потребителей рекламы в РФ и ФРГ имеются как сходные черты, так и различия.Сходство имеет место в способах предупреждения введения взаблуждение потребителей: оба правопорядка закрепляют открытыйперечень запрещаемых рекламодателям действий, с одной стороны, иустанавливают для них обязанность доведения до потребителей существенных сведений о товаре, с другой.Различия кроются в том, что в ФРГ закон предусматривает более широкий (по сравнению с РФ) перечень возможных свойств рекламируемого товара и действий рекламодателя, способных привестик заблуждению, таких как: а) обязанность сообщения существенной информации расширена требованием сообщения тех или иных фактов; б)запрещена имитация или копирование чужих товаров, защищенныхтоварными знаками и фирменными наименованиями, в) недопустимопроизведение действий или использование обозначений, способныхвызвать вероятность смешения соответственно с деятельностью конкурента (либо с его товарами) или чужими товарными знаками.7.

Квалификацию «некорректности» сравнения автор предлагает разделять по основаниям, касающимся как физических и/или юридических лиц, так и качеств и/или свойств товаров и/или услуг, соответственно на ряд запретов и требований. При этом к первым следуетотнести дискредитацию конкурентов и введение в заблуждение по12требителей рекламы, а ко вторым - необходимость проведения полного сопоставления функционально идентичных или взаимозаменяемыхтоваров на основе сообщения в рекламе необходимой информации дляобеспечения объективной оценки свойств рекламируемых товаров.Такое разделение позволит производить квалификацию правомерности сравнительной рекламы по конкретным основаниям, что дастпредпринимателям четкое представление о ее надлежащем оформлении.Обозначенные теоретические выводы в контексте пониманиясущности и характерных признаков рекламы, содержащей сравнениерекламируемого товара с товарами конкурентов, и с учетом отсутствия ее легального определения на законодательном уровне в РФ,позволяют сформулировать следующие предложения по совершенствованию законодательства РФ.1.

Для обозначения рекламы, содержащей сравнение рекламируемого товара с товарами конкурентов, автор предлагает употреблятьсловосочетание «сравнительная реклама», которое для цели дополнения Закона о защите конкуренции ч. 1 ст. 14.9 может быть определеноследующим образом:«Ст. 14.9. Запрет на недобросовестную конкуренцию, связанную с ненадлежащей сравнительной рекламой1.

Сравнительная реклама - любая реклама, в которой содержится прямое или косвенное указание на конкурента и/или производимые и реализуемые им товары».2. Учитывая, что Закон РФ о защите конкуренции не содержитнормы, отражающей необходимый и допустимый критерий сравненияв рекламе, обоснована необходимость введения в ч. 2 ст. 14.9 указанного закона п. 1 в следующей формулировке:«Статья 14.9. Запрет на недобросовестную конкуренцию,связанную с ненадлежащей сравнительной рекламой2.