Диссертация (Адъюдикация как альтернативный способ разрешения международных коммерческих споров), страница 9

Многие договорные источники регулирования и внастоящее время содержат единое регулирование для договорной адъюдикации иобращения к советам по вынесению рекомендаций, объединяя их в понятиесоветов по урегулированию споров.Вместе с тем, договорная адъюдикация обладает особым правовымэффектом решения, который отличает ее от остальных способов АРС, в том числеи от обращения к советам по вынесению рекомедаций, но объединяет с законнойадъюдикацией.Создается своего рода предмет разногласия о том, куда более тяготеетспособ разрешения споров, обозначаемый одновременно как совет по вынесениюрешений по спорам и договорная адъюдикация.По мнению автора, в разрешении данного вопроса нет необходимости,поскольку указанные наименования отражают две разные составляющие одногоспособа разрешения споров - внешнюю (совет по вынесению решений по спорам)и сущностную (договорная адъюдикация), которые соотносятся между собой какформа и содержание одного и того же правового явления.Именно поэтому, анализ договорной адъюдикации представляется авторудопустимым также и с точки зрения ее места в рамках СОРАС.45Вместе с тем хотелось бы отметить, что российской, как континентальноправовой доктрине, в целом ближе сущностная характеристика правовых явлений.Поэтому более правильным представляется оценка СОРАС не с точки зрениявнешней формы проведения разбирательства, а с точки зрения существа даннойпроцедуры и ее сходств и различий с остальными способами АРС.Используя данный подход, Ю.

П. Цветков отмечает, что совет по вынесениюрекомендаций, по своим характеристикам представляет из себя некое смешениеэлементов экспертной оценки и арбитрирования споров. 71 К аналогичному выводуприходит и Н. И. Гайдаенко Шер, указывая в одном из своих исследований наконцептуальное сходство рекомендаций совета по вынесению рекомендаций сэкспертными заключениями. 72В зарубежной литературе высказывалось мнение и о сущностном сходствемежду законной адъюдикацией и экспертной оценкой.73Иным проявлением подхода по сущностной оценке СОРАС являетсянаметившаяся в последнее время тенденция по разделению советов по вынесениюрекомендаций и советов по вынесению решений по спорам, по разработкеотдельных правил и регламентов для данных процессов.В частности Регламент ГМАЦ впервые в мировой практике установилправила проведения договорной адъюдикации в отрыве от советов по вынесениюрекомендаций.

Аналогичный подход был воспринят и в Регламенте НИА.Китайская международная экономическая и торговая арбитражная комиссия(CIETAC), один из наиболее авторитетных современных арбитражных институтовв Юго-Восточной Азии, разработал Правила по анализу строительных споров2014 года, согласно которым происходит разрешение спора при помощи совета повынесению рекомендаций. Вместе с тем, данные правила не предусматриваютЦветков Ю. П.

Экспертная оценка как вид предарбитражной процедуры во внешнеэкономической сфере / Ю.П.Цветков // Третейский суд. 2008. № 6. С. 64-80.72Гайдаенко Шер Н. И. Указ. соч.73Эндрюс Н. Система гражданского процесса Англии: судебное разбирательство, медиация и арбитраж / пер. сангл.; под ред. Р. М. Ходыкина. М.: Инфотропик Медиа, 2012. 544 с.7146полномочия совета по вынесению обязательных решений (что являетсяотличительной характеристикой договорной адъюдикации), а наделяют советтолько полномочиями по подготовке рекомендаций для сторон. 74Обладая крайне схожими характеристиками, договорная адъюдикация иобращениексоветуповынесениюрекомендацийявляютсяпрямымиконкурентами в сфере АРС.

Так принимая решение о применении совета поразрешению споров, стороны далее выбирают для себя наиболее удобный его вид,т.е. объем полномочий, которыми они готовы этот совет наделить.Единственноеразличиемеждудвумявидамисоветомявляетсяодновременно и преимуществом договорной адъюдикации, поскольку вынесениеобязательных для сторон решений способствует созданию большей правовойопределенности для сторон спора, что в свою очередь позволяет продолжатьпроцесс строительства и служит целям избежания дальнейшей эскалации спора всуд или арбитраж.Вероятно, именно поэтому договорная адъюдикация получила болееширокое распространение по сравнению с советами по вынесению рекомендаций.Это выражается, в частности, в выборе сторонами спора договорной адъюдикациив тех случаях, когда типовым контрактом или регламентом предоставлена такаявозможность, и в постепенной замене совета по вынесению рекомендаций надоговорную адъюдикацию в требованиях ряда международных организаций поразрешению спора (например, как указывалось ранее, так поступил Всемирныйбанк в 2000 году).Крометого,прослеживаетсябольшеетакжевраспространениепоявлениидоговорнойрегламентовиадъюдикацииправил,которыепредусматривают проведение адъюдикации и не распространяют действие своихправил на совет по вынесению рекомендаций, о чем уже было упомянуто выше.От англ.

- CIETAC Construction Dispute Review Rules 2014 // CIETAC official website. URL:www.cietac.org/index.cms (access date: 17.05.2017).74472.2.Адъюдикация и международный коммерческий арбитражАдъюдикация и арбитражное (третейское) разбирательство обладают рядомсходств, наличие которых позволяет западным правоведам небезосновательнохарактеризоватьадъюдикациюкак"квази-арбитраж". 75Данныесходствавыражаются в состязательном характере процесса, в рамках которого стороныпредставляютсвоипозициинезависимомуибеспристрастномулицу,уполномоченному сторонами на проведение разбирательства и вынесениерешения и обладающему широким объемом полномочий по выяснению иразрешению вопросов права и факта. Кроме того, как соглашение обадъюдикации, так и арбитражное соглашение имеют самоисполнимый характер,т.е.

не требуют вовлечения в процесс разрешения споров обеих сторон дляполучения результата (вынесения решения).Как видно, указанные сходства носят внешний, во многом процессуальныйхарактер.Вместе с тем, адъюдикация и арбитраж имеют существенные различия.Основным различием между адъюдикацией и арбитражным (третейским)разбирательством является правовой эффект выносимого решения.Как хорошо подметил Д. Л. Давыденко, «из всех альтернативных способовразрешения споров арбитраж наименее альтернативный».

76 Арбитраж, как исудебное разбирательство, нацелен на окончательное разрешение спора, чтодостигается за счет окончательности арбитражного решения и возможности егоприведения в исполнения национальными судами без пересмотра спора посуществу.В отличие от арбитражного разбирательства, дъюдикация была разработанакак инструмент для создания некого промежуточного результата, которым75Axel-Volkmar Jaeger, Gotz-Sebastian Hok. FIDIC-A Guide for Practitioners. Berlin: Springer, 2010. 443 p.Давыденко Д. Л. Соотношение международного коммерческого арбитража с другими альтернативнымиспособами разрешения международных коммерческих споров // Вестник международного коммерческогоарбитража. 2013. № 7.

С. 8-41.7648стороны должны руководствоваться до момента окончательного разрешенияспора. Кроме того, адъюдикация направлена в том числе п на предотвращениепродолженияспорапосредствомдостиженияобязательногодлясторонурегулирования, поскольку в результате ее применения обращение в арбитраж илинациональный суд может не потребоваться.Следует отметить, что процедура арбитража более понятна и предсказуемапо сравнению с адъюдикацией с точки зрения достижения результата, чтоосуществляется за счет наличия широкой правовой базы как на международном,так и на национальном уровне.Правовую основу арбитражного разбирательства составляют Конвенция опризнании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений 1958года (далее — Нью-Йоркская конвенция) и Типовой закон ЮНСИТРАЛ омеждународном торговом арбитраже, положенный в основу законодательства обарбитраже большого количества стран.

Указанные документы являются в то жевремя и своеобразным залогом широкого распространения арбитража, егобезусловным преимуществом по сравнению с остальными способами АРС,поскольку наличие соответствующей международно-правовой базы позволяетсторонам арбитражного разбирательства рассчитывать на возможность признанияи приведения в исполнение иностранных арбитражных решений практически влюбой стране, где ответчик по спору имеет активы.Подобно арбитражу, адъюдикация развивалась «снизу», т. е.