Диссертация (1155521), страница 5
Текст из файла (страница 5)
Возникновение адъюдикации в практике разрешения трансграничных споровКак указывает Э. Берр, договорная адъюдикация как способ разрешенияспоров впервые появилась в одной из проформ JCT в 1978 году, затем снезначительными изменениями данный способ разрешения споров был включен впроформы от 1980 и 1989 годов. Применение данного способа разрешения споровбыл существенно ограничено определенными обстоятельствами и видами споров,в результате чего он нечасто применялся на практике.По мнению Э. Берра, адъюдикация из проформ JCT может считатьсяпрямымпредшественникомописанноговышемеханизмазаконнойадъюдикации.
23Для обозначения отдельного (обособленного) механизма разрешения спорованглоязычный термин adjudication применяется не только в законодательстве иправоприменительной практике Великобритании и ряда стран Содружества.Данный термин используется также и в обозначении одного из способовальтернативного разрешения споров, который в английском языке именуетсяобращением к совету по разрешению споров.
24 В российской доктрине было такжевысказано предложение сокращать его до СОРАС. 25Различными источниками регулирования предосмотрены три вида СОРАС:совет по вынесению рекомендаций (Dispute Review Board, DRB), совет по23International Contractual and Statutory Adjudication / by Andrew Burr. – New York: Informa Law from Routledge,2017. – 386 p.24От англ.
Dispute Boards.25Гайдаенко Шер Н. И. Формирование системы альтернативных механизмов разрешения споров: бесконфликтноеобщество как основа противодействия коррупции: науч.-практ. пособие / отв. ред. Н. Г. Семилютина. М.: ИЗиСП,ИНФРА-М, 2015. 176 с.24вынесению решений по спорам (Dispute Adjudication Board, DAB), объединенныйсовет по разрешению споров (Combined Dispute Board, СDB). Основное и,вероятно, единственное различие между указанными видами советов заключаетсяв правовом эффекте выносимых ими решений.26Так, совет по вынесению рекомендаций выносит определения, которыестановятся обязательными для исполнения сторонами, если не будут оспорены втечение определенного срока. Объединенный совет по разрешению споров такжевыносит определения рекомендательного характера, но при определенныхусловиях может вынести решения, обязательные для исполнения сторонами спора.ВдоктринестрананглосаксонскогоправаобращениекСОРАСрассматривается, как правило, в качестве независимого способа разрешенияспоров, который отличается от остальных своей формой и содержанием ипредусматривает создание специального органа (СОРАС) для разрешения спора сопределенным набором полномочий по ведению процесса, сбору доказательств ипроведению слушаний.
При этом обращение к СОРАС также нередкопротивопоставляется законодательно предусмотренной адъюдикации.27В ряде работ зарубежных исследователей высказывалось мнение, согласнокоторому адъюдикация, предусмотренная Британским законом об адъюдикации, исовет по вынесению решений по спорам являются разновидностями одногоспособа разрешения споров. При этом адъюдикация, проводимая на основаниизакона именуется законной (англ. - statutory adjudication), а совет по вынесениюрешений по спорам спора характеризуется как договорная адъюдикация (англ. contractual adjudication). 2826Альтернативноеразрешениеспоров//ОфициальныйсайтICCRussia.URL:http://iccwbo.ru/blog/2016/alternativnoe-razreshenie-sporov (дата обращения: 29.09.2016).27Jane Jenkins. International Construction Arbitration Law (Second Edition).
URL: www.kluwerarbitration.com; Pierre M.Genton. Chapter 19: ICC Dispute Board Rules: Status and Perspectives of a Key Contribution to the Prevention of Disputes// ADR in Business: Practice and Issues across Countries and Cultures II, P. 399-418 / Arnold Ingen-Housz (ed). – Mode ofaccess: www.kluwerarbitration.com.28Dr. Gotz-Sebastian Hök. FIDIC/MDB Approach in respect of Dispute Adjudication Boards // FIDIC official website. –URL:25По мнению автора, подобные разграничения не лишены определенноготеоретического обоснования. В этой связи автор считает необходимым изучитьболее детально историю возникновения т.н.
договорной адъюдикации, сравнитьосновные характеристики законной и договорной адъюдикации и сделать вывод осоотношении двух указанных правовых явлений. До того момента, как авторомбудет дана оценка их соотношению, в настоящей работе мы будем для удобстваоперировать терминами договорной и законной адъюдикации.Считается,чтодоговорнаяадъюдикацияпоявиласьврезультатесовершенствования процедуры обращения к совету по вынесению рекомендаций,который впервые был применен в 1975 г.
для разрешения спора между двумяамериканскими компаниями, связанного со строительством туннеля Эйзенхауэра вштате Колорадо. 29 Впервые для разрешения трансграничного спора совет повынесению рекомендаций был применен уже в 1981 г. при строительстве плотиныЭль-Кайон в Гондурасе.С 1995 г. согласно требованию Всемирного банка споры по проектам МБРРс суммой спора более 50 млн долл. подлежали обязательному предварительномурассмотрению советом по вынесению рекомендаций. В 1997 году Азиатский иЕвропейский банки реконструкции и развития вводят требование об обязательномразрешении спора советом по вынесению рекомендаций. В 2000 г. Всемирныйбанк заменил в своей типовой закупочной документации совет по вынесениюрекомендаций на совет по вынесению решений.Вероятно,наибольшеераспространениеипризнаниедоговорнаяадъюдикация получила благодаря ФИДИК 30, одной из наиболее известныхмеждународных профессиональных организаций инженеров-консультантов соhttp://fidic.org/sites/default/files/FIDIC%20MDB%20Approach%20in%20respect%20of%20Dispute%20Adjudication%20Boards.pdf (access date: 17.05.2017); International Contractual and Statutory Adjudication / by Andrew Burr.
– New York:Informa Law from Routledge, 2017. – 386 p.29Cyril Chern. The Dispute Board Federation and the Role of Dispute Boards in Construction - Benefits without Burden //Walters Kluwer España. 2010. Vol. 2010 Issue 9. P. 5-10.30От фр. FIDIC (Fédération Internationale Des Ingénieurs-Conseils) - Международная федерация инженеровконсультантов / См. официальный сайт: http://fidic.org.26штаб-квартирой в Женеве, основанной в 1913 году.
Непосредственными членамиявляются национальные ассоциации инженеров-консультантов. Одно из основныхнаправленийдеятельностиФИДИКзаключаетсявразработкеисовершенствовании типовой контрактной документации (т.н. "книг" разныхцветов) для строительства объектов различной сложности и направленности.В 1995 году ФИДИК выпустила типовой контракт «Условия контракта напроектирование, строительство и сдачу объектов „под ключ“» (Оранжевая книга),который впервые предусматривал оговорку о применении совета по вынесениюрешений (договорной адъюдикации).В 1999 г. договорная адъюдикация была введена ФИДИК в новые формыКонтракта на сооружение объектов гражданского строительства (Красная книга);Контракта на поставку оборудования, проектирование и строительство дляэлектромеханических и пусконаладочных работ (Желтая книга), Контракта дляпроектов типа «ИПС» (инжиниринг, прокьюремент, строительство) (Серебрянаякнига).В дальнейшем стали появляться регламенты по обращению к СОРАС, атакжеотдельныерегламентыпоадъюдикацииспоров,разработанныеарбитражными институтами и специализированными организациями, например,Правила МТП о применении советов по разрешению споров 2004 года, которыебыли обновлены в 2015 году (далее - Правила МТП), 31 Регламент адъюдикацииГерманской арбитражной институции 2012 года (далее - Регламент НИА) 32 и т.д..С момента первого применения совета по вынесению рекомендаций, какпредшественникадоговорнойадъюдикации,идонастоящеговременипреимущественной сферой применения данного механизма являются споры в31ICC Dispute Board Rules 2004 // ICC official website.
URL: http://www.iccwbo.org/Products-and-Services/Arbitrationand-ADR/Dispute-Boards/Dispute-Boards-Rules/ICC-Dispute-Board-Rules-in-several-languages/ (access date:15.05.2017).32DIS Deutsche Institution für Schiedsgerichtsbarkeit (DIS) Verfahrensordnung für Adjudikation. Rules on Adjudication2010 // DIS official website. URL: http://www.dis-arb.de/en/16/rules/dis-rules-on-adjudication-id30 (access date:15.05.2017).27сфере строительства.
Кроме того, сама процедура обращения к СОРАСпрактически не претерпевала изменений на всех этапах ее применения ииспользовалась для разрешения как внутренних, так и трансграничных споров. 33Как следует из вышеизложенного, законная адъюдикация появиласьнесколько позже договорной, и вероятно, учитывала опыт ее применения. Вместес тем договорная адъюдикации в наиболее распространенной в настоящее времяформе советов по разрешению споров имеет свои собственные истоки. Разработкаконцепций законной адъюдикации и СОРАС происходила независимо друг отдруга и протекала в русле господствовавших в то время представлений овозможных способах повышения эффективности строительных проектов. 34Анализ законной и договорной адъюдикации в сравнительном аспекте,соотнесение их сходств и различий будут проведены автором далее в настоящемисследовании.1.2.Понятие и виды адъюдикацииПравовойинститутадъюдикацииизвестенправуАвстралии,Великобритании, Ирландии, а также Новой Зеландии, Малайзии и Сингапура.
Внастоящее время действуют следующие законы об адъюдикации:•Законы об адъюдикации, принятые в штатах и территориях Австралии;o Акт об обеспечении платежей в строительной отрасли 1999 года №46,штата Новый Южный Уэльс; 35o Акт об обеспечении платежей в строительной отрасли 2002 года №15штата Виктория; 36o Акт о платежах в строительной отрасли 2004 года штата Квинсленд; 37Бутенко Р. Н. Понятие адъюдикации как способа АРС // Закон. –2016.
– №9. – С. 60-74.Mark Goodrich. Dispute Adjudiction Boards: Are they the future of dispute resolution? URL:https://www.whitecase.com/publications/article/dispute-adjudication-boards-are-they-future-dispute-resolution (access date:17.05.2017).35New South Wales Building and Construction Industry Security of Payment Act 1999 No 46 // Australasian LegalInformation Institute.
![](https://s.studizba.com/z.php?f=/templates/si/i/noavatar.png&w=100&h=100&t=1"){kind=avatar}
