Диссертация (Становление и развитие современной доктрины гражданского права в России), страница 11

Более того, они полагают, что,если нигде в законодательстве (включая Конституцию РФ) прямо не сказано обэтом, значит, она не используется»93.В некоторых случаях у представителей юридической науки, напротив,отсутствуют сомнения в том, что правовая доктрина выступает источникомправа. Признается, что в данном качестве правовая доктрина используется вузком смысле. При этом отмечается и имеющееся противоречие: «правоваясистема Российского государства не признает правовую доктрину в качествеофициального источника права. Однако вряд ли найдется хотя бы одинуважающий себя юрист-практик ... который при необходимости вынесенияправоприменительногорешения...непреминулбызаглянутьвкомментированное законодательство»94.Нельзя не отметить, что решение этого вопроса исторически связано соспецификой правовой системы. В исламском праве юридическая доктринатрадиционно рассматривается в качестве источника права95.

В странах общегоправа большинство ученых также отвечают на него утвердительно. Однако и вэтом случае, как отмечает Е. Боденхаймер, остается проблема ее соотношения сиными источниками, в частности, с законом, что порождает следующий вопрос:92Зайцев О.В. Закон как источник гражданского права Российской Федерации. М., 2005.Федорченко А. Там же.94Батурина С.В. Правовая доктрина как элемент российской правовой системы // ЮристъПравоведъ. 2008. №4. С. 32.95См.: Сюкияйнен Л.Р. Доктрина как источник мусульманского права // Источники права.М.: Наука, 1985.

С. 65-81.9355можно ли относящимся к доктрине трудам придавать силу закона и (внекоторых правовых системах) решений суда, или они должны быть пониженыдо статуса вторичных источников 96 . При этом нельзя не отметить, чтолегитимация доктрины как равного закону источника права в свое времяпотребовала принятия ряда законов: сначала Закона о кассировании (321 г.),которым было запрещено употреблять комментарии Павла и Ульпиана к трудамПапиниана с целью непосредственного применения трудов последнего, затемЗакона о цитировании (426 г.), признававшего общеобязательность позиций,выраженных в сочинениях Папиниана, Павла, Ульпиана, Гая, Модестина, атакже всех юристов, сочинения которых приводятся указанными авторами.Таким образом, власть, по сути санкционировала их применение,впоследствии нередко отказываясь от подобной практики, прежде всего, в сферечастного права.

Историю этого противостояния достаточно полно раскрывает Р.Кабрияк97, убедительно демонстрируя противоречивость взглядов на правовуюприроду доктрины и ее место в системе источников права. Между темспециалисты констатируют постепенное возрастание роли доктрины не только встранах общего, но и континентального права, что связывается с потребностямисудебной практики в уяснении подлинного смысла правовых норм. В частности,немецкие судьи не исключают возможности цитирования юристов дляобоснования своей позиции по делу 98.

В этом смысле российская правоваядоктрина развивается в русле общих тенденций, хотя явных историческихпредпосылок для этого нет.Широкое определение правовой доктрины приводит С.В. Батурина,определяя ее как комплексную системную категорию, включающую в себятакие составляющие как правовые знания, правовые ценности, правовой опыт,96См.: Bodenheimer E. Op. cit. P.69; Марченко М.Н.

Вторичные источники романогерманского права: прецедент, доктрина // Вестник Московского университета. № 4. 2000. С.52 – 63.97См.: Кабрияк Р. Кодификации/ Пер. с фр. Л.В.Головко. - М.: Статут, 2007.98См.: Beverly-Smith H., Ohly A., Lucas-Scholoetter A. Privacy, Property and Personality. CivilLaw Prospectives on Commercial Appropriation. Cambridge University Press, 2005.

P. 95.56правовой традиции, правовую догму, правовую эмпирику. Относить всеперечисленные элементы к источникам права, в том числе гражданского,представляется неразумным. К источникам применимо лишь определениеправовой догмы как «однозначно понимаемые в рамках данной правовойсистемы юридические понятия, принципы, технологии, характеризующие правокак инструмент регулятивно-охранительного воздействия» 99 .

При этом вневсяких сомнений подтверждается тот факт, что именно древность правовойдоктрины как источника права, «ее основополагающее, главенствующеезначение для формирования и развития всего континентального европейскогоправа является исторически обоснованным»100.Врамкахиныхотраслевыхдисциплинтакжерассматриваютсявозможности и перспективы использования доктрины и судебного прецедента вкачестве источников права и возможности их трансформации в правовойсистеме России 101, но при этом авторы придерживаются довольно страннойлогики.

В частности, В.В. Никишин по этому вопросу утверждает: «Оцениваясоотношение судебного прецедента с доктриной в странах романо-германскойправовой семьи, следует иметь в виду, что правовым фундаментом здесь ссамого начала служила общность культуры и традиций западноевропейскихстран, в том числе в сфере охраны окружающей среды, природопользования. Вряду источников права доктрина имела первостепенную важность, так какименно она создавала в различных странах разный инструментарий для работыюристов»102.В дополнение к приведенному положению (в сноске) автор отмечает, чтосовременная доктрина российского экологического права также не исключает99Батурина С.В. Цит. соч.Зеленкевич И.С.

Правовая доктрина и правовая наука: аспекты соотношения ииспользования в качестве источников права // Северно-Восточный научный журнал. 2010.№2. С. 42.101Нередко итоговый вывод отсутствует, имеется лишь указание о возможностипродолжения научных изысканий.102Никишин В.В. Доктрина и судебный прецедент как источники зарубежногоэкологического права // Российский судья.

2011. № 4. С. 30-3110057отнесение судебной практики и судебных прецедентов к источникамэкологического права, однако вопрос о том, можно ли соотносить доктрину ипрецедент, остается не раскрытым. Скорее всего, в данном случае имеет местонекоторая неточность в словоупотреблении. При этом В.В. Никишиндостаточно широко использует термин «доктрина», употребляя его и вшироком, и в узком значении (например, говоря о доктрине обязательностипрецедентов). Однако связь между доктриной и судебным прецедентомсуществует, и в некоторых случаях судебный прецедент становится источником(основанием) возникновения доктрины.

Наиболее характерным такой способпоявления правовой доктрины является для правовых систем стран общегоправа. Так, например, Гурков А.Д., рассматривая предпосылки возникновениядоктрины «second lokk» указывает, что ее источником стало решениеВерховного Суда США по делу Mitsubishi v. Soler Chrysler-Plymouth 1985года103.Анализ и характеристика источников гражданского права опирается наопределеннуюпарадигмуправовогосознаниякаждогоконкретногоисследователя.

«С аксиологической точки зрения юридический позитивизмотвергает собственно правовые ценности и признает лишь ценность закона,которая заключается в его официальной общеобязательности»104. Данный выводподтверждается и сформированной за последние годы судебной практикой.Весьма примечательным в данном контексте является решение ВАС РФ105 позаявлению ООО «Пак Экспресс» об оспаривании Распоряжения ПравительстваРФ106 о ликвидации игорной зоны «Азов-Сити».103Гурков А.Д. К вопросу о пределах применения доктрины «second look» арбитражнымисудами // Арбитражные споры.

2011. № 3. С. 147.104См. : Зумбулидзе Р.-М. З. Обычное право как источник гражданского права / Обычай вправе: Сборник. СПб., 2004. С. 33-34.105См. : Решение ВАС РФ от 10.10.2011 г. № ВАС-9161/11 [Электронный ресурс] // СПС«КонсультантПлюс». Версия: Проф.106См. : О ликвидации игорной зоны «Азов-Сити: распоряжение Правительства РФ от31.03.2011 №558-р // Собрание законодательства РФ. 2011. №15. Ст. 2158.58Сущностьданногоспорасвязанасликвидациейнаоснованиинормативного акта ранее созданной игорной зоны в Ростовской области,гдеООО «Пак Экспресс» на основании заключенных с МинэкономразвитияРостовской области выступало инвестором и арендаторов в отношенииземельных участков.

Игорные зоны в России создавались на основе закона107,который предусматривал в качестве одной из основных функций государствавыделение территорий, предназначенных для осуществления деятельности поорганизации и проведению азартных игр, - игорных зон.В соответствии со ст. 9 закона решение о ликвидации игорной зоны неможет быть принято Правительством РФ до истечения десяти лет с даты еесоздания. Однако впоследствии был принят Федеральный закон от 03.11.2010№281-ФЗ 108 , который исключил из текста закона указанный десятилетниймораторий.РешениеВАСРФподтвердилоправомерностьдействийПравительства РФ в соответствии с законом.

Экономическая оценка даннойситуации, ее влияние на инвестиционную привлекательность российскойтерритории, значимость для бизнеса, естественно, в решении высшегосудебного органа не проводилась. Но подобный подход находится в системеобщепринятой в нашей стране позитивистской модели правосознания иправопонимания.Несмотря на приоритет закона в системе источников права, преодолетьпроблему пробельности в современном законотворчестве до настоящеговремени так и не удалось. Это обстоятельство позволяет обосновыватьутверждение о том, что цивилистическая догматика в большей степени, чемдругие,107направленанапреодолениепринципиальнойпробельностиСм.