26205 (Право и концепции его происхождения и развития), страница 3

нятий, проходящих через всю историю греческой философии права:

понятия о праве по природе, по естеству ( фесен ) и понятия о

праве по человеческому положению или установлению ( номо ) или

понятия о естественном и положительном праве "( 48 с.395 )

В Спарте, примерно в 9-7 вв. до н.э. были приняты законы

Ликурга, в Афинах 7 веке до н.э. законы Драконта. Эти законы

представляли собой определенную кодификацию норм действующего

права.Но кодификация не была исчерпывающей.

Значительную роль в судебном разрешении тех или иных дел

играло правосознание судей, которые, восполняя пробелы в праве

и интерпретируя господствующие общие установления и представ-

ления применительно к рассматриваемому случаю, нередко созда-

вали новую правовую норму.

В процессе социальной деятельности формировалась мотива-

ция выбора тех или иных форм правового регулирования. Но при

этом выбор обосновывался в "картине мира" древнего челове-

ка,целостной системе представлений об окружающей действитель-

ности, т.е. он ( выбор ) с необходимостью проистекал из

"естественного порядка" мироздания, из "природы вещей" и "при-

роды человека". Показательным примером служат законодательные

реформы уголовных законов. Одним из необходимых шагов для пре-

дотвращения народного волнения была запись законов,которые до

этого времени передавались аристократическими судьями в виде

устной традиции. Такая запись, с одной стороны, давала гаран-

тии от бесконтрольного произвола аристократических судей, с

другой стороны, эти законодатели, даже если они желали за-

писать нормы, действующие с незапамятных времен, невольно

должны были считаться с изменениями в правовой психике, обыча-

ях и толковании законов, происшедшими к их времени.

Тенденция развития уголовного права состояла в переходе

прав по защите потерпевших от самих потерпевших и их родствен-

ников, к государству, которое стремится получить монополию на

насилие. Первоначально, посягательство на жизнь,здоровье, иму-

щество регулировались таким институтом как месть.

Потерпевший не только управомочен, он даже обязан мстить,

и в случае убийства потерпевшим считается сам покойник, долг

же родичей по отношению к нему - отомстить за преступление,

чтобы убитый обрел покой в могиле. "Месть слепа: она требует

крови за кровь, она принимает в расчет только последствия, а

не внутреннюю сторону деяния. Поэтому кровная месть обращается

против лица, совершившего деяние, безразлично, совершил ли он

его со злым умыслом, по неосторожности или случайности."

(24 .с.40 ) Бывают случаи, когда преступник откупается от мести

родственников жертвы. Месть заменяется уплатой виры. Не все

народы признают подобные сделки, но там, где они допускаются,

легче добиться согласия пострадавшего при повреждении случай-

ном, нежели виновном. Здесь уже сказывается осмысление уголов-

ного права - соответствие возмездия вине. Право нередко обязы-

вает потерпевшего удовлетвориться выкупом, если вред был на-

несен неумышленно. Месть же в виде талиона ( физического воз-

мездия ) допускается лишь при наличии вины, или даже только в

случае сознательного, злоумышленного деяния. Потом, обязатель-

ное предварительное обращение к государственной власти, кото-

рая сначала судит преступника. Драконт составил в 621 г. свод

уголовных законов. Дела по обвинению в умышленном убийстве

разбирал ареапаг, а дела о неумышленном - особые судьи, эфеты.

Эти судьи в числе 51 человека выбирались еще в 4 в. до н.э.

исключительно из знати. В зависимости от характера преступле-

ния они судили в различных помещениях. В Палладионе они судили

по делам о непредумышленном убийстве и о покушении на

убийство. Виновные в этих преступлениях изгонялись на некото-

рое время из Аттики, но имущество их не конфисковалось. В

Дельфинионе они судили по делам о "справедливом убийстве",

т.е. об убийстве злодея, осужденного на смертную казнь и скры-

вающегося от правосудия, об убийствах в целях самообороны, об

убийстве грабителя, об убийстве любовника жены, о нечаянном

убийстве во время состязаний. (29 с.185). Обвиненные в таком

убийстве присуждались только к совершению религиозных обрядов.

Оба эти судилища,как и судилище на ареопаге, происходили под

открытым небом, т.к. считалось большим грехом находиться под

одной кровлей с убийцей. На границе Аттики, у моря, в Фреатто,

эфеты судили тех, кто, находясь в изгнании за убийство, обви-

нялся в совершении там нового убийства. Эти люди не могли сту-

пить на аттическую почву и потому должны были оправдываться с

лодки ( что связано с возможностью осквернения земли преступ-

ником ). Если обвинение подтверждалось, то их временное изгна-

ние превращалось в пожизненное. В Пританее судили животных,

камни и металлические орудия ( ножи, топоры, мечи ) - по обви-

нению в убийстве. Если вина доказана, то животное убивалось, а

неодушевленные преступники выбрасывались за границу Аттики.

Необходимость государственного преследования убийцы объ-

яснялась религиозно-мистическими соображениями. По представле-

нию греков, души убитых незримо блуждают среди ближайших

родственников и среди других сограждан, они садятся им на шею

и душат их, насылают на город чуму и другие несчастья до тех

пор, пока убийство не будет отомщено и души убитых не найдут

успокоения в могилах. Поэтому государство заинтересовано в

том, чтобы во что бы то ни стало разыскать виновника, наказать

и удалить его из страны, хотя бы это были топор или копье. По

мнению Лурье С.Я. (29 с.185 ) основной целью процессов об

убийстве была не общественная безопасность, а религиозные пот-

ребности. Как представляется, именно соображения общест-

венной безопасности артикулировались в мифических представле-

ниях древних греков. Объективно необходимое возрастание роли

государства в регулировании личных неимущественных и личных

имущественных отношений интерпретировалось в религиоз-

но-мистической картине мира людей. Но именно в процессе

деятельности формировалась мотивация предпочтения тех или

иных мифических историй, а не наоборот. Сам С.Я. Лурье,

возражая французскому историку Гротцу (29 с.184 ), чрез-

вычайно преувеличивающему значение отдельных великих лю-

дей в истории и видящему в законодательных реформах боль-

шую личную заслугу Драконта, приводит следующие аргумен-

ты.

По законодательству Драконта кровная месть между родами в

случае непредумышленного убийства запрещена. Ближайшие

родственники убитого обязаны возбудить перед государственным

судом дело против убийц. Однако, в этом невозможно видеть лич-

ную заслугу Драконта. В эпоху расширяющихся торговых сделок

трудно представить себе, что случайное, непредумышленное

убийство могло повлечь за собой последовательное убийство всех

членов враждующих родов, тогда как проще было искупить грех

уплатой крупной денежной виры. И, действительно, из законов

Драконта мы видим, что "сострадание", т.е. принятие денежного

выкупа за прекращение кровной мести, было в ту эпоху

господствующим обычаем. Драконт, наоборот, борется с этим обы-

чаем, считая его безнравственным: он допускает принятие виры

только в том случае, если все родственники единогласно сог-

ласятся на это. Если есть хоть один возражающий против приня-

тия виры, то дело передается в государственный суд. (29.с.184).

Парадигма "естественного права" предполагает обоснование

усиления государственного регулирования "природой вещей", т.е.

в данном конкретном случае религиозно-мистическими представле-

ниями об окружающем мире. Обычай очищения от осквернения

вследствии кровопролития широко распространен и часто встре-

чался в истории (56 с.497 ). Объективный процесс формирования

государства "использует" данный обычай для расширения круга

отношений, регулируемых государством.

Таким образом, мы видим, что миф артикулировал и трансли-

ровал понимание права. До того, как понятие "право" стало са-

мостоятельным предметом рефлексии, миф служил инструментарием,

проводником связывающим "мир права" с общественным поведением,

с общественной жизнью людей.

.

Г Л А В А 2

Естественное право и современная социокультурная парадигма.

#1. Современные концепции естественного права

социобиологического направления.

Схема построения современных концепций естественного права оста-

лась прежней. Постулируется существование "природы человека, природы

вещей и универсального вселенского порядка", обладающей рядом сущест-

венных особенностей. И из "природы" проистекает право, которое будет

естественным в силу естественного бытия.В качестве примера, рассмотрим

ряд концепций социобиологического направления.

Виднейшими представителями данного направления являются К.Лоренц,

Э.О.Уилсон. Социобиология акцентирует внимание на "природе человека",

каковой приписываются определенные свойства и из которой и проистекает

"естественное право" человека. Социобиологическое правопонимание можно

рассматривать в качестве модифицированного обоснования естественного

права с использованием последних достижений генетики, биохимии и биофи-

зики.

Социобиология, объясняя формы социального поведения их функциями

поддержания жизни и сохранения биологического вида, проводя при этом

аналогию между социальным поведением животных и человека, стремится

доказать,что и в человеческой биологии заложены диспозиции

определенного поведения, играющие важную роль в регулировании

общества. Генетическая предрасположенность как своего рода "норма"

определяет, по меньшей мере фрагментарно, мораль и правовое чувство.

Такой вывод опирается на наблюдения, свидетельствующие, что и

совместная жизнь "не безинституциональна", что она определяется

многочисленными диспозициями поведения: простыми, типа элементарных

инстинктов и эмоций, и более сложными, такими, как соперничество самцов

из-за самки, защита группой молодняка, и даже механизмы разрешения

конфликтов - соблюдение установленной в группе иерархии,границ участка

обитания, сложившихся парных связей и др. диспозиции поддержания

"социального мира". У животных, ведущих стадный образ жизни, отмечаются

и такие диспозиции, как подавление поведения, угрожающего безопасности

группы. Эти факты объясняются эволюционной теорией Дарвина: в процессе

естественного отбора вырабатывались и закреплялись такие образцы

поведения, которые давали преимущества отдельным особям или группам.

На основе переистолкования этих данных социобиологии

предпринимаются новые попытки теоретического обоснования права как

квазиестественного свойства человека. Человек в своем поведении

считается "программированным" не только социокультурными, но и

естественными "условиями" обитания. Прежде всего он демонстрирует

наследственные формы поведения, возникшие в процессе эволюции вида,

приспособления к условиям окружающей среды. В какой мере поведение

запрограммировано генетически - пока социобиологии неизвестно, хотя

считается доказанным, что генетически зафиксированная наследственная

информация о нужном поведении передается потомству и проявляется в

нервных клетках как "протопамять". Вместе с тем существование и

поведение человека в условиях определенной социальной культуры

характеризуется тем, что человек сдерживает витально-инстинктивные

побуждения и в определенной мере подчиняет их новым культурно

детерминированным программам поведения. С точки зрения социобиологии

право, в отличие от закона, в первую очередь выражает витальные

инстинкты, и правомерное поведение детерминировано нейропсихическими

процессами в головном мозге. Воздействие разнообразных факторов на

человеческое поведение объясняется конкретными реакциями на

раздражения, поступающие в мозг и перерабатываемые нервной системой с

учетом уже запрограммированных оценок действий и явлений в качестве

"положительных" и "отрицательных".

В такой трактовке закон - это политический, а право в значительной

мере естественно-биологический регулятор поведения. Социобиология

утверждает,что масса людей соблюдает соответствующие праву законы, не

зная их содержание. Другими словами, не юридические нормы, а врожденные

диспозиции управляют поведением. Юридические нормы - это не

мотивированные правила, а облеченные в форму правовых предписаний

ожидания поведения, которые законодатель хотел бы видеть выполненными.

Эти ожидания реализуются в той мере, в которой они соответствуют

психофизической природе человека. Поэтому одни предписания выполняются,

хотя люди могут и не знать о них и действовать спонтанно,а другие

остаются на бумаге. Эффективность закона, утверждают сторонники