Диссертация (Организация досудебного производства по УПК Швейцарии 2007 года), страница 12

¹⁸⁸ Доказательство: в большинстве швейцарских учебников, озаглавленных «Уголовно-процессуальное пра- во», военный и ювенальный уголовный процесс не анализируются. Как правило, авторы либо вообще не упоминают их (например, Pieth M. Schweizerisches Strafprozessrecht. Basel, 2009), либо затрагивают данный вопрос исключительно в разделе «Источники права» (к примеру: Jositsch D. Grundriss des Schweizerischen Strafprozessrechts. Zürich, 2009. S. 5-9), обходя его стороной в других структурных частях научной работы.

¹⁸⁹ Представляется, что независимо от последовательности, с которой производятся дознание и предвари- тельное следствие, их можно в равной степени рассматривать и как формы предварительного расследова-

ния, и как его стадии.

на место его совершения и сразу же приступить к предварительному след- ствию. Отсюда можно сделать вывод о факультативном характере дознания в швейцарском уголовном процессе.

Комплексное рассмотрение данного вопроса и анализ швейцарской научной литературы показывают, что прокуратура в этой стране лишь в ред- ких случаях приступает к предварительному следствию без предшествующе- го ему дознания¹⁹⁰. Именно полицейские рапорты обычно являются источни- ком информации о совершённом и готовящемся преступном деянии. Такое положение дел имело место и раньше, до принятия УПК 2007 г. Анализируя роль полиции в уголовном процессе кантонов, в которых предварительное расследования возлагалось на следственных судей, М. Питт пишет, что «по существу только в результате случайного стечения обстоятельств может воз- никнуть ситуация, в которой следственный судья изначально, без участия полиции, привлёк бы кого-либо к ответственности» ¹⁹¹. Впрочем, исключать такую ситуацию нельзя. Эта мысль является верной и в отношении нынешне- го порядка организации швейцарского процесса, в котором место следствен- ных судей в досудебном производстве занимает прокуратура.

Во Франции, где дознание также может быть факультативным, оно практически всегда de facto предшествует предварительному следствию¹⁹². Вместе с тем, можно представить ситуацию, когда в случае совершения громкого преступления, например, террористического акта, прокурор, при- быв на место событий, сразу же направит следственному судье требование о производстве следствия. В то же время во Франции оно проводится «лишь по некоторым уголовным делам, составляющим не очень значительную часть от общего количества преступлений» ¹⁹³. Следовательно, рассмотренные подхо- ды близки друг к другу.

¹⁹⁰ Landshut N. Art. 309 // Donatsch A., Hansjakob T., Lieber V. Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessord- nung (StPO). Zürich, 2010. S. 1543-1545.

¹⁹¹ Pieth M. Schweizerisches Strafprozessrecht. Basel, 2009. S. 58-59.

¹⁹² См.: Головко Л.В. Дознание и предварительное следствие в уголовном процессе Франции. М., 1995. С. 29.

¹⁹³ Там же. С. 55.

Что касается предварительного следствия, то по общему правилу оно обязательно и может отсутствовать лишь в упрощенном производстве. Со- гласно ч. 4 ст. 309 УПК этой страны, прокуратура отказывается от открытия предварительного следствия, если она незамедлительно издает постановле- ние об отказе от возбуждения уголовного преследования или приказ о нака- зании. Анализ данного Кодекса и научной доктрины показывает, что этот процессуальный документ издаётся прокуратурой не в начале предваритель- ного следствия, а до него и вместо него, а, значит, постановление приказа о наказании влечет прекращение не предварительного следствия, а именно до- знания.

Вторая особенность заключается в том, что в данном правопорядке разграничение названных выше форм досудебного производства имеет до- статочно гибкий характер; образно говоря, между ними нет каменной стены. Как справедливо отмечают швейцарские учёные, изначально кажущееся жёстким обособление дознания и предварительного следствия при внима- тельном рассмотрении в значительной степени оказывается фикцией. Так, по мнению докторов права Кристофа Риедо и Герхарда Фиолки, представляю- щих фрибурскую научную школу, «внушаемое деление его на две части яв- ляется лишь мнимым» ¹⁹⁴. Авторы объясняют свою точку зрения следующими аргументами:

1. «Между полицейским дознанием и предварительным следствием, осуществляемым прокуратурой, хотя и существуют терминологические раз- личия, однако при этом… прокуратура… возглавляет полицейское дознание, производит предварительное следствие и предъявляет обвинение…» ¹⁹⁵.

Действительно, можно ли рассматривать швейцарское дознание как

самостоятельную стадию процесса, если согласно ч. 2 ст. 16 УПК прокурату- ра «руководит предварительным производством»? Как мы видим, законода-

¹⁹⁴ Riedo C., Fiolka G. Polizeiliche Ermittlung und Vorverfahren. Einleitung des Vorverfahrens – Anwalt der ersten Stunde – Intensität der Strafverfolgung // Heer M. Schweizerische Strafprozessordnung und Jugendstrafprozessord- nung. Bern, 2010. S. 13-14.

¹⁹⁵ Riedo C., Fiolka G., op.cit., s. 13-14.

тель делает акцент на все его этапы, а не только на предварительное след- ствие, осуществление которого является прерогативой данного органа вла- сти. В Послании Федерального собрания от 21.12.2005 отмечается, что, «по- скольку УПК возлагает на прокуратуру ответственность за дознание, след- ствие и соответствующие решения о прекращении производства по делу или выдвижение обвинения, она в этой стадии неизбежно должна занимать силь- ное положение» ¹⁹⁶.

Системный анализ Кодекса показывает, что в отношении полицейского

дознания прокуратура осуществляет общее руководство расследованием, а во время прокурорского следствия она превращается в единственного субъекта, уполномоченного принимать процессуальные решения по делу и направлять его ход. Косвенно это подтверждается ещё и тем, что у дознания и предвари- тельного следствия в Швейцарии общие цели. Согласно ч. 2 ст. 299 УПК, в предварительном производстве, исходя из существующих подозрений о со- вершении уголовно-наказуемого деяния, производится собирание сведений и доказательств, чтобы установить наличие оснований для:

1. издания приказа о наказании;

2. предъявления государственного обвинения;

3. прекращения производства по делу.

Отсюда вывод: помимо задач, решаемых на каждой из этих стадий, у них су- ществуют общие цели, достижению которых подчинено досудебное произ- водство в целом.

1. «Между полицией и прокуратурой никогда не может произойти из- менение органа, ведущего производство по делу, следовательно, термин «по- лицейское дознание» понимается не в качестве отдельной фазы предвари- тельного производства, а как полицейская деятельность в пределах её полно- мочий» ¹⁹⁷.

¹⁹⁶ URL: http://www.admin.ch/opc/de/federal-gazette/2006/1085.pdf (последний просмотр сайта - 22.10.2013).

¹⁹⁷ Riedo C., Fiolka G. Polizeiliche Ermittlung und Vorverfahren. Einleitung des Vorverfahrens – Anwalt der ersten Stunde – Intensität der Strafverfolgung // Heer M. Schweizerische Strafprozessordnung und Jugendstrafprozessord-

nung. Bern, 2010. S. 13-14.

Из особенности, названной выше, проистекает вывод: на протяжении обеих досудебных стадий дело фактически находится в руках одного субъек- та, а не двух. Как пишет М. Питт, «полиция отныне является вспомогатель- ным учреждением по отношению к органу, ведущему производство по делу (к прокуратуре)» ¹⁹⁸. Сначала в ходе дознания полиция обладает определен- ной степенью самостоятельности, а затем на стадии предварительного след- ствия она лишь помогает прокуратуре.

Проще говоря, на стадии дознания папка с полицейскими материалами может находиться и в полицейском участке (иногда рассматриваемые органы итак находятся в одном здании), но единственная цель, с которой она форми- руется – определить, имеются ли основания передать дело прокурору для решения им вопроса об открытии предварительного следствия. Как отмеча- ется в Послании Федерального собрания от 21.12.2005, характерным для ле- жащей в основе УПК Швейцарии модели прокуратуры II, является односо- ставное предварительное производство (das eingliedriges Vorverfahren); поли-

цейское дознание и прокурорское следствие рассматриваются в единстве¹⁹⁹.

Согласно ст. 307 УПК Швейцарии, полиция информирует прокуратуру незамедлительно о тяжких уголовно-наказуемых деяниях, а также о других серьезных происшествиях. Прокуратуры федерации и кантонов вправе осво- бодить её от обязанности информирования посредством частного указания²⁰⁰. Анализ данной нормы наводит на мысль о том, что такие отношения de facto носят внутриведомственный, неформальный характер.

Вместе с тем неизбежно возникает следующий вопрос. Если, как пишут данные авторы, орган, ведущий производство по делу, в досудебных стадиях процесса не изменяется, то о каком субъекте идёт речь: только о прокуратуре или о полиции тоже? Несмотря на то, что УПК Швейцарии не дает однознач- ного ответа, думается, что, поскольку хотя бы некоторые полномочия поли- ция осуществляет самостоятельно, например, она вправе принять заявление и

¹⁹⁸ Pieth M. Schweizerisches Strafprozessrecht. Basel, 2009. S. 60.

¹⁹⁹ URL: http://www.admin.ch/opc/de/federal-gazette/2006/1085.pdf (последний просмотр сайта - 22.10.2013).

²⁰⁰ УПК не определяет, в какой форме должен быть составлен этот документ: в устной или в письменной.

начать расследование преступления по собственной инициативе, то её также можно рассматривать в качестве органа, ведущего производство по делу. Вместе с тем, не следует забывать, что в Базеле и некоторых других кантонах полиция кантона является лишь одним из департаментов прокуратуры и не существует в качестве отдельного учреждения²⁰¹. В такой модели она даже теоретически не может выступать в качестве органа, ведущего производство по делу, поскольку в организационном отношении представляет собой лишь часть другого органа власти.

И всё же, если сравнить статус полиции Швейцарии и Германии, то можно обнаружить различие. В Германии полиция – это, образно говоря,

«руки прокуратуры»; в свою очередь в Швейцарии полиция хотя бы в незна- чительной степени обладает автономией от неё.

1. «Уже полицейское дознание находится под надзором и формальным руководством прокуратуры. Она может давать полиции поручения и указа- ния…., имеет право быть информированной со стороны полиции об уголов- но-наказуемых деяниях… и уполномочена принимать дело к своему произ- водству в любое время» ²⁰².

И в самом деле УПК Швейцарии устанавливает, что прокуратура не

просто пассивно ожидает, когда поступят из полиции материалы для приня- тия по ним процессуального решения, а уже на стадии полицейского дозна- ния может активно влиять на его ход. Так, по смыслу ч. 2 ст. 15 и ч. 1 ст. 306 данного Кодекса, полиция расследует преступления не только по собствен- ной инициативе или по заявлению частных лиц и государственных органов, но и по поручению прокуратуры²⁰³. Согласно ч. 2 ст. 307 УПК, она вправе в любое время давать указания и поручения полиции или принимать дело к

²⁰¹ URL: http://www.admin.ch/opc/de/federal-gazette/2006/1085.pdf (последний просмотр сайта - 22.10.2013).

²⁰² Riedo C., Fiolka G. Polizeiliche Ermittlung und Vorverfahren. Einleitung des Vorverfahrens – Anwalt der ersten Stunde – Intensität der Strafverfolgung // Heer M. Schweizerische Strafprozessordnung und Jugendstrafprozessord- nung. Bern, 2010. S. 13-14.

²⁰³ Истолкование ст. 4 УПК Швейцарии во взаимосвязи со ст. 14 данного Кодекса позволяет сделать вывод, что полиция – это единственный орган уголовного судопроизводства (уголовного преследования), на кото-

рый не распространяется принцип независимости и подчинения только закону, поскольку прокуратура

вправе давать ей указания, которые она обязана выполнять.

своему производству. В связи с этим можно прийти к выводу, что на стадии дознания полиция и прокуратура фактически осуществляют его совместно; более того – прокуратура напрямую руководит полицией, которая в функци- ональном отношении является её вспомогательным органом.

В этом находит своё выражение получившая глубокое теоретическое обоснование в Швейцарии²⁰⁴, Германии²⁰⁵ и Австрии²⁰⁶ концепция прокура- туры как «госпожи» досудебного производства (die Staatsanwaltschaft als

«Herrin» des Vorverfahrens), состоящая в том, что ни один другой государ- ственный орган не обладает столь обширными полномочиями на данной ста- дии уголовного процесса²⁰⁷. Среди них на первое место выходит так называ- емая монополия на возбуждение уголовного преследования (die Staats- anwaltschaftmonopol) с целью его расследования и последующей передачи в суд. Именно по этому критерию организация предварительного производства во всех трёх названных государствах может быть отнесена к рассмотренной выше модели прокуратуры II (даже с учётом того, что Швейцария в УПК 2007 г. сохранила дуализм дознания и предварительного следствия, а Герма- ния в 1974 г. и Австрия в 2008 г. отказались от дифференциации досудебного производства).

И всё же возникает вопрос: зачем швейцарский законодатель в рамках модели прокуратуры II сохранил предварительное следствие, осуществляе- мое прокуратурой? Разработчики Кодекса могли бы и отказаться от дуализма досудебного производства и установить дознание под руководством проку- ратуры в качестве его единственной возможной формы (по образцу УПК Германии после 1974 г.)²⁰⁸.

²⁰⁴ Riedo C., Fiolka G. Polizeiliche Ermittlung und Vorverfahren. Einleitung des Vorverfahrens – Anwalt der ersten Stunde – Intensität der Strafverfolgung // Heer M. Schweizerische Strafprozessordnung und Jugendstrafprozessord- nung. Bern, 2010. S. 13-14.