Диссертация (Организация досудебного производства по УПК Швейцарии 2007 года), страница 13

²⁰⁵ Beulke W. Strafprozessrecht. Augsburg, 2008. S. 52; Hartman A., Schmidt R. Strafprozessrecht. Hannover, 2008. S. 218; Roxin C. Einführung // Strafprozessordnung. München, 2009. S. X.

²⁰⁶ Seiler S. Strafprozessrecht. Wien, 2009. S. 79-82, 173-174.

²⁰⁷ К слову говоря, швейцарскую прокуратуру нельзя отнести ни к одной из ветвей власти.

²⁰⁸ Такую модель также можно обнаружить в утратившем силу УПК Цюриха от 4 мая 1919 г. URL: http://www2.zhlex.zh.ch/appl/zhlex_r.nsf/0/A6639F0E16F958BCC12573B500315F5D/$file/321_4.5.19_59.pdf

(последний просмотр сайта - 05.08.2014).

Во-первых, это может быть связано с швейцарскими правовыми тради- циями. Выше показано, что в одних кантонах предварительное следствие бы- ло судебным (модели следственных судей I и II, модель прокуратуры I), в других – внесудебным (модель прокуратуры II). В обоих случаях оно счита- лось предварительным следствием (die Voruntersuchung). В данном случае законодатель счел возможным сохранить и терминологию, и стадию процес- са, о которой идет речь. Учитывая, насколько консервативна швейцарская правовая система²⁰⁹ (разработка единого УПК заняла больше двух столетий), это неудивительно.

Во-вторых, предварительное следствие понимается как элитарная фор- ма досудебного производства. В связи с этим при наличии достаточных ос- нований подозревать лицо в совершении преступления предварительное следствие будет производиться лишь тогда, когда в ходе дознания в силу предусмотренных законом обстоятельств невозможно издать приказ о нака- зании²¹⁰ (за исключением случая, когда уголовный процесс начался сразу с предварительного следствия). Это способствует процессуальной экономии и соблюдению разумных сроков судебного разбирательства.

В-третьих, сохранение предварительного следствия связано с рассмот- ренным выше доктринальным принципом «четырех глаз» ²¹¹. Чем больше субъектов проверят доказательства вины лица, тем меньше вероятность осуждения невиновного. Полицейское дознание является своего рода «подго- товительным производством» (das vorbereitendes Verfahren), в то время как УПК устанавливает приоритет предварительного следствия (das Primat des Untersuchungsvefahren)²¹². Таким образом, вопрос о виновности лица в досу- дебном производстве исследуется дважды: и в ходе дознания (изначально), и

²⁰⁹ Guidon P. Die Schweizerische Strafprozessordnung / Jusletter 15. September 2008. URL: http://st- gallerjuristenverein.ch/P. Guidon%20-%20Die%20Schweizerische%20Strafprozessordnung.pdf; (последний про- смотр сайта - 05.05.2013).

²¹⁰ Подробный анализ института приказа о наказании – в § 3 гл. 2 диссертационного исследования.

²¹¹ Leupold M. Die Schweizerische Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007. Entstehung - Grundzüge – Besonderheiten. URL: http://www.jv-aargau.ch/jwa/VFS-DFA-39939-CH_Strafprozessordnung_ML.pdf (послед-

ний просмотр сайта - 05.05.2013).

в ходе предварительного следствия (в последующем). При этом, как отмеча- ется в Послании Федерального собрания от 21.12.2005 (P. 2.6.3.1.), «в ходе предварительного следствия нужно окончательно решить, есть ли фактиче- ские и юридические основания для направления дела в суд» ²¹³, в то время как в ходе дознания такая задача вовсе не ставится – во многом именно это объ- ясняет дуализм досудебного производства по новому УПК Швейцарии.

В-четвертых, вопрос о сохранении предварительного следствия связан с институтами доказательств и доказывания. В современном швейцарском уголовном процессе доказательственное значение могут иметь сведения и материалы, собранные полицией. Вместе с тем в ходе предварительного следствия прокуратура осуществляет их проверку и оценку, а также собирает новые доказательства. При этом она должна выявлять с равной тщательно- стью как обстоятельства, свидетельствующие о виновности обвиняемого, так и обстоятельства, свидетельствующие о его невиновности (ст. 6 УПК). Дан- ное требование распространяется и на полицию, но при этом дополнитель- ный контроль прокуратуры придает собранным доказательствам большую легитимность. Швейцарские юристы часто используют выражение «автори-

тет доказательств» (der Autoritat des Beweismittel)²¹⁴. Можно утверждать, что

он выше у тех доказательств, которые собраны и проверены прокуратурой²¹⁵.

Как пишет Н. Ландсхут, по смыслу абз. 1 ст. 311 УПК, прокуратура на стадии предварительного следствия принципиальным образом производит процессуальные действия, а, в особенности, собирает доказательства само- стоятельно²¹⁶ (выделено - Н. Ландсхутом). Она может давать полиции пору- чения в отношении лишь отдельных дополнительных расследований, но при

²¹³ URL: http://www.admin.ch/opc/de/federal-gazette/2006/1085.pdf (последний просмотр сайта - 05.09.2013). ²¹⁴ Wohlers W. Art. 10 // Donatsch A., Hansjakob T., Lieber V. Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessord- nung (StPO). Zürich, 2010. S. 85.

²¹⁵ Данный тезис можно обосновать тем, что в Швейцарии, как и в России, требования к должностным ли- цам прокуратуры выше, чем к сотрудникам полиции (необходимо высшее юридическое образование и т.д.),

следовательно, они смогут более квалифицированно произвести доказывание. Кроме того, прокуратура, в

отличие от полиции поддерживает государственное обвинение в суде, в связи с чем несет повышенную от- ветственность при собирании и оценке доказательств в досудебном производстве.

этом лично производит собирание, проверку и оценку доказательств. Кроме того, по смыслу ст. 6 УПК прокуратура, действуя ex officio, не связана име- ющимися в деле полицейскими материалами и протоколами. По мнению швейцарских юристов, следственная максима²¹⁷ и предусмотренные в УПК средства ее реализации отвечают интересам установления материальной ис- тины в уголовном процессе²¹⁸, а в конечном итоге – интересам правосудия в целом.

В-пятых, сохранение и дознания, и предварительного следствия необ- ходимо для защиты лиц от необоснованного применения мер принуждения. В то время как большинство из них допустимы уже в ходе дознания²¹⁹, за- ключение под стражу возможно только после открытия предварительного следствия. К такому выводу позволяет прийти ч. 1 ст. 221 УПК, согласно ко- торой «… заключение под стражу, допустимо только тогда, когда обвиняе- мый настоятельно подозревается (dringend verdächtig) в совершении пре- ступления или уголовного проступка». В свою очередь достаточные подо- зрения (hinreichender Tatverdacht) в совершении преступного деяния, соглас- но п. «а» ч. 1 ст. 309 УПК, уже являются основанием для немедленного от- крытия прокуратурой предварительного следствия.

Таким образом, комплексный анализ данного вопроса позволяет опре- делить причины сохранения дуализма дознания и предварительного след- ствия в едином УПК Швейцарии.

Третья особенность заключается в том, что в Швейцарии, в отличие от некоторых других стран, включая Россию, соотношение рассматривае- мых досудебных стадий предопределяется традиционным пониманием до- знания как «материального открытия производства» («die materielle Einlei-

²¹⁷ Ст. 6 УПК Швейцарии подлежит применению и в ходе дознания, и на предварительном следствии; она обязательна и для полиции, и для прокуратуры.

²¹⁸ Wohlers W. Art. 6 // Donatsch A., Hansjakob T., Lieber V. Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessord- nung (StPO). Zürich, 2010. S. 47.

²¹⁹ Pieth M. Schweizerisches Strafprozessrecht. Basel, 2009. S. 172.

tung des Vorverfahrens» ²²⁰), а предварительного следствия как «формального открытия производства» («die formelle Einleitung des Vorverfahrens» ²²¹).

В Швейцарии, к примеру, в отличие от большинства постсоветских стран, для проведения дознания не требуется вынесение специального поста- новления. В соответствии со ст. 300 УПК, предварительное производство начинается в частности посредством «осуществляемой полицией деятельно- сти по расследованию». Получив информацию о совершённом или готовя- щемся преступном деянии, полиция по данному факту приступает к дозна- нию. Широкий круг вопросов, связанный с составлением рапортов, отчётов о выезде на место происшествия решается преимущественно не в УПК или фе- деральных законах, а на ведомственном уровне.

В связи с этим швейцарские учёные часто обращают внимание на то, что регулирование вопросов, связанных с организацией производства дозна- ния, производится не только в уголовно-процессуальном (das Strafprozess- recht), но и в административном праве (das Verwaltungsrecht), поскольку на федеральном уровне полиция в контексте конституционного принципа раз- деления властей на три ветви является одним из органов исполнительной власти (при этом в некоторых кантонах она является структурным подразде- лением прокуратуры).

В свою очередь предварительное следствие, понимаемое как «фор- мальное открытие производства», предполагает необходимость вынесения прокуратурой специального постановления (die Verfügung), в котором долж- ны быть указаны обвиняемый и инкриминируемое ему преступное деяние (ч. 3 ст. 309)²²². УПК детально регламентирует форму и содержание данного документа. После этого расследование дела по-настоящему входит в уголов- но-процессуальное русло: могут производиться любые следственные дей-

²²⁰ Riedo C., Fiolka G. Polizeiliche Ermittlung und Vorverfahren. Einleitung des Vorverfahrens – Anwalt der ersten Stunde – Intensität der Strafverfolgung // Heer M. Schweizerische Strafprozessordnung und Jugendstrafprozessord- nung. Bern, 2010. S. 13-14.

²²¹ Riedo C., Fiolka G., op.cit., s. 19.

²²² Таким образом, данный документ устанавливает пределы производства по делу не только in rem, но и in personam.

ствия (уже с участием обвиняемого) и избираться в отношении него (в ряде случаев с санкции суда) меры принуждения и т.д.²²³

Четвертая особенность заключается в том, что в Швейцарии законо- датель в УПК 2007 г. не дифференцирует процедуру дознания.

В настоящее время общеевропейской тенденцией стало выделение в рамках этой стадии специальных упрощённых процедур (при этом необхо- димо иметь ввиду, что дознание само по себе является упрощённой формой по отношению к предварительному следствию, если законодатель преду- сматривает их дуализм). К примеру, УПК Франции 1958 г. различает дозна- ние очевидных преступлений и первоначальное дознание. Отдельные учёные выделяют и другие формы. Так, анализируя его нормы, процессуалисты Мерль и Витю пишут также о «дознании по делам о посягательствам на без- опасность государства». Профессор Расса разграничивает «дознание сомни- тельной смерти» и так называемую «проверку личности» как самостоятель-

ные формы данной стадии процесса²²⁴. Как справедливо отмечает Л.В. Го-

ловко, по отношению друг к другу они находятся в состоянии конкурен- ции²²⁵. В отношении каждой из форм дознания УПК Франции устанавливает соответствующий правовой режим и правила ее производства.

В российском УПК на основе закона N 23-ФЗ от 4 марта 2013 г.²²⁶

появилось так называемое дознание в сокращённой форме (гл. 32.1). Законо- датель, очевидно, с целью ускорения процесса и реализации принципа ра- зумных сроков с некоторым ущербом для конституционных прав личности значительно упрощает процедуру доказывания (ст. 226.5), в том числе при

²²³ Конечно, барьеров для производства следственных действий и избрания мер принуждения нет и в ходе дознания (не допускаются только досудебное и судебное заключение под стражу), но оно проводится лишь до тех пор, пока в отношении лица не установлены достаточные подозрения. Сразу после этого должно начаться предварительное следствие.

²²⁴ См.: Головко Л.В. Дознание и предварительное следствие в уголовном процессе Франции. М., 1995. С. 29.

²²⁵ Там же. С. 39.

²²⁶ Федеральный закон от 04.03.2013 N 23-ФЗ "О внесении изменений в статьи 62 и 303 Уголовного кодекса Российской Федерации и Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации" // «Собрание законода-

тельства РФ», 04.03.2013, N 9, ст. 875.

последующем рассмотрении дела в суде (ст. 226.9.), предусматривает более сжатые сроки производства дознания (ст. 226.6) и т.д.

В свою очередь для нового УПК Швейцарии такой подход не характе- рен. В главе 2 раздела 1 титула 6 содержится единое правовое регулирование дознания. Очевидно, это связано с желанием законодателя в равной степени защищать права и свободы граждан при производстве полицией процессу- альных действий. Такой же подход характерен и для предварительного след- ствия.

Пятая особенность построения досудебного производства Швейцарии состоит в том, что законодатель в УПК 2007 г. не дифференцирует формы досудебного производства, которые должны начаться после возбуждения де- ла²²⁷. Кодекс безальтернативно предусматривает только предварительное следствие. По этому параметру он существенно отличается от УПК, приня- тых в последнее десятилетие на постсоветском пространстве. В то время как в странах СНГ за редкими исключениями²²⁸ после возбуждения дела произ- водится, исходя из тяжести уголовно-наказуемого деяния, объекта преступ- ного посягательства и иных критериев, либо дознание, либо предварительное следствие, швейцарский УПК не предусматривает такую дифференциацию. После возбуждения дела посредством издания прокуратурой постановления об открытии предварительного следствия она приступает к его производству.