26868-1 (595952), страница 10

Просмтор этого файла доступен только зарегистрированным пользователям. Но у нас супер быстрая регистрация: достаточно только электронной почты!

Текст из файла (страница 10)

Современный институт банковской гарантии выступает в гражданском праве как специфический способ обеспечения исполнения обязательств (пункт 1 статьи 368 ГК), прототипом для разработки которого послужили Унифициро­ванные правила для гарантий по требованию 1992 г., разработанные Междуна­родной торговой палатой (г. Париж).⁰ Надо сказать, что помещение норм о банковской гарантии в раздел спо­собов обеспечения обязательств Гражданского кодекса несколько нетрадици­онно для отечественного правопорядка, о чем уже упоминалось в юридической литературе.⁰

Банковская гарантия представляет собой письменное обязательство банка, иного кредитного учреждения или страховой компании, выдаваемое кредитору принципала (бенефициару) и заключающееся в уплате определенной денежной суммы в соответствии с ее условиями и по письменному требованию последнего (ст. 368 ГК РФ).

Таким образом, при реализации норм о банковской гарантии в правоот­ношение вступают всегда три лица:

гарант, т.е. банк, иное кредитное учреждение или страховая организация, ко­торый и выдает гарантию;

принципал, т.е. лицо, по просьбе которого выдается гарантия;

и бенефициар, т.е. выгодоприобретатель, получающий указанную денежную сумму.

На практике часто встречаются случаи неверного определения юридиче­ской природы этого института. В частности, иногда неправильно определяют гарантию как правоотношение, возникшее из договора, т.е. как двустороннюю или многостороннюю сделку. На самом деле банковская гарантия представляет собой одностороннюю сделку, так как для ее совершения требуется волеизъяв-ление одной стороны и она вступает в силу с момента ее выдачи, если в самой гарантии не предусмотрено иное (ст. 373 ГК РФ).⁰

Существенное отличие банковской гарантии от всех других способов обеспечения обязательств заключается в независимости гарантии от обязатель­ства, которое она обеспечивает (ст. 370 ГК РФ), т.е. в отсутствии акцессорного принципа. Что означает, если основное обязательство прекратится, будет при­знано недействительным или по нему истечет срок исковой давности, гарантия сохранит свое действие.

Несколько слов необходимо сказать в отношении формы банковской га­рантии. Из статьи 368 ГК РФ усматривается, что последняя должна оформ­ляться в письменном виде. Однако в Кодексе отсутствует норма о ничтожности данной сделки вследствие несоблюдения простой письменной формы. Следова­тельно, руководствуясь ст. 162 ГК РФ, можно утверждать, что несоблюдение формы влечет за собой невозможность для сторон ссылаться в подтверждение сделки и ее условий на свидетельские показания, но не лишает их права приво­дить письменные и иные доказательства.

Гарант несет обязательства по выданной им гарантии независимо от от­ветственности основного должника (принципала). Этим объясняется правило о безотзывности гарантии (ст. 371 ГК РФ) и непередаваемости прав по банков­ской гарантии (запрет цессии). Однако необходимо иметь в виду, что гарант может изменить эти диспозитивные нормы закона, установив иное правило. В том случае, если должник (принципал) нарушает свои обязательства, кредитору (бенефициару) необходимо в письменном виде обратиться к гаранту с требова­нием об уплате соответствующей денежной суммы, указав при этом, в чем за­ключается нарушение обязательств, и приложив документы, поименованные в самой гарантии, представлением которых обусловлен платеж гаранта. Здесь важно отметить, что указание в требовании выгодоприобретателя на нарушение обеспеченного гарантией обязательства обязательно, однако при этом не требу­ется представления каких-либо доказательств такого нарушения. В то же время, если в числе документов, требуемых для предъявления в соответствии с усло­виями гарантии, присутствуют такие, которые по сути являются доказательст­вами нарушения обеспечиваемого обязательства, то их представление обяза­тельно.

Важное значение имеет установление в гарантии срока ее действия (п. 2 ст. 374 ГК РФ), так как с истечением срока возможность предъявления требова­ний бенефициаром нейтрализуется правомочием гаранта по отказу в удовле­творении таких просроченных требований (п. 1 ст. 376 ГК РФ).

При получении требования гарант обязан без промедления передать принципалу все полученные от бенефициара документы, включая само требо­вание. Одновременно он должен рассмотреть требование бенефициара в разум­ный срок и с разумной заботливостью (ст. 375 ГК РФ).

Если гарант при рассмотрении требования бенефициара придет к выводу, что требование или приложенные к нему документы не соответствуют усло­виям выданной гарантии либо пропущен срок, указанный в гарантии, он отка­зывает в удовлетворении требования и немедленно сообщает об этом бенефи­циару.

Еще одна крайне специфическая черта банковской гарантии проявляется в п. 2 ст. 376 Гражданского Кодекса, согласно которому гарант обязан испол­нить свое обязательство даже если ему стало известно, что основное обязатель­ство исполнено (полностью или частично), прекратилось или недействительно, но он, уведомив об этом бенефициара, получил повторное требование.

При применении норм о банковской гарантии необходимо обратить вни­мание на разграничение обязательств гаранта и его ответственности, ибо здесь встречается непонимание такого различия, что может привести к негативным последствиям для участников данного правоотношения.⁰

Пункт 1 ст. 377 ГК РФ устанавливает размер обязательств гаранта, огра­ничивая его суммой, на которую выдана гарантия. Данное обязательство не яв­ляется ответственностью, а выступает основной обязанностью гаранта, его обя­зательством.⁰ Что касается ответственности га­ранта, то она устанавливается в п. 2 этой же статьи, где сказано, что последняя по общему правилу не ограничивается суммой, на которую выдана гарантия, однако сам гарант может включить в выдаваемый им документ норму об огра­ничении своей ответственности.

Кодекс устанавливает перечень случаев прекращения банковской гаран­тии:

уплата гарантом указанной суммы;

окончание срока гарантии;

отказ бенефициара от своих прав путем: а) возвращения гарантии; б) направления письменного заявления об освобождении гаранта от обяза­тельств (ст. 378 ГК РФ).

Законом разрешен вопрос о возможности предъявления гарантом рег­рессных требований к принципалу. Такая возможность предоставлена гаранту при наличии договора с принципалом, где оговорено это право. Кроме того, в этом соглашении разрешается вопрос о требованиях гаранта, основанных на выплатах бенефициару, сделанных не в соответствии с условиями гарантии или за нарушения обязательства гаранта перед бенефициаром, ибо в противном случае (при отсутствии соответствующего договора) такие требования удовле­творению не подлежат. Договором между принципалом и гарантом, во испол­нение которого выдается гарантия, могут определяться и другие условия.⁰

Банк принимает гарантии (поручительства) только от надежных, финан­сово устойчивых юридических и физических лиц. Поэтому он в предваритель­ном порядке должен убедиться в их состоятельности как в финансовом плане, так и сточки зрения готовности выполнить свои обязательства при наступлении гарантийного случая. При этом необходим дифференцированный подход.

В рассматриваемом аспекте гарантии бывают двух видов: необеспечен­ные и обеспеченные. Первый вид означает, что гарантия (поручительство) дан­ного лица принимается на основе доверия, поскольку связи с ним поддержива­ются давно, а репутация у него безупречная. От всех остальных контрагентов необходимо требовать доказательств надежности и представления обеспечения. Они, в свою очередь, требуют индивидуального подхода: в отношении физиче­ских лиц можно воспользоваться данными об их имуществе и доходах. Мето­дика определения платежеспособности предприятий банкам известна, есть свои известные методики определения финансового состояния банков, страховых компаний, фондов.

Если финансовое положение гаранта вызывает сомнения, банк должен потребовать обеспечения его гарантий залогом имущества. Что касается выяс­нения готовности гаранта выполнить при необходимости свое обязательство, то в этом плане практикуется использование двух средств: во-первых, сбор, по возможности, широкой и объективной информации о гаранте, во-вторых, пред­варительные встречи и беседы с ним, в ходе которых следует выяснить его ус­ловия и реальные намерения.

2.4. Кредит под складские свидетельства

Одной из возможных форм обеспечения по кредитам является складское свидетельство. Складское свидетельство представляет собой ценную бумагу, подтверждающую факт хранения товара на складе. Пока он там находится, дер-жатель ценных бумаг может им распоряжаться по своему усмотрению.

В советское время предпринимались две попытки ввести в экономиче­скую практику складские свидетельства. Первая относится к 1925 году, когда постановлением ЦИК и СНК СССР (от 04.09.25) был узаконен выпуск этих ценных бумаг. Вторая попытка относится к 1951 году. В этот период складские свидетельства использовались продавцами оборудования либо кредиторами, выдающими ссуды под такие закупки. В период НЭПа данные финансовые ин­струменты нашли широкое применение, однако, в советское время к ним при­бегали крайне редко: правовая база была для этого развита недостаточно. Толь-ко в марте 1996 года новый ГК РФ определил складские свидетельства как ценные бумаги.⁰

Складские свидетельства не являются ценной бумагой в обычном пони­мании, поэтому они не требуют регистрации проспекта эмиссии, предоставле­ния отчетов о выпуске. Тем не менее, нa сегодня не подготовлены специальные нормативные акты, регулирующие порядок бухгалтерского учета и налогооб­ложения сделок. Не установлен окончательный статус такого документа, как реестр товарного склада, с точки зрения легитимизации прав держателей склад­ских свидетельств.

Именно вследствие пробелов законодательства сегодня нет возможности запускать складские свидетельства в обращение, с тем чтобы упростить оборот товара. Основным тормозом является отсутствие норм бухгалтерского учета ценных бумаг и товара для «крайних» участников цепочки. Неясным также ос­тается вопрос налогообложения, в частности уплаты НДС, прибыли, налога на операции с ценными бумагами при многократном обращении складских свиде­тельств.

Значение складских свидетельств для российского рынка ценных бумаг может быть весьма велико, поскольку их применение позволяет оперативно решать разнообразные финансовые задачи. В рамках существующего правового содержания складских и залоговых свидетельств можно найти самые различ­ные точки приложения этих инструментов.

Например, можно применить складские свидетельства для целей развязки неплатежей между предприятиями региона.

По соглашению между должником и кредитором последнему передается ценная бумага - складское свидетельство, оцененное по договоренности сторон в сумме, равной сумме прекращаемого денежного обязательства. Для этих це­лей годится простое складское свидетельство, двойное складское свидетель­ство, не разделенное на складскую и залоговую части, и складское свидетель­ство (часть двойного), отделенное от залогового.

Применение складских свидетельств в целях развязки цепочек неплате­жей обладает некоторыми преимуществами по сравнению с применением век­селей, которые, в частности, состоят в том, что:

во-первых, для векселя всегда существует опасность выйти из заранее сплани­рованной схемы и быть востребованным деньгами, к чему бывает не готов пла­тельщик по векселю;

во-вторых, аваль по векселю стоит значительно дороже, чем страховка имуще­ства на товарном складе;

в-третьих, передача имущества на хранение не влечет перехода к складу права собственности на это имущество, ввиду чего складское свидетельство как обя­зательство склада не консолидирует в себе рисков, связанных с прочей хозяйст­венной деятельностью организации-хранителя, чего нельзя сказать о векселе и о плательщике по векселю;

в-четвертых, если векселя могут быть, как говорят, «необеспеченными», то для складского свидетельства такое исключено уже по природе этой ценной бумаги: выдача свидетельства возможна только в подтверждение принятия ре­ального товара на хранение.

В принципе, посредством отступного может быть прекращена и просро­ченная задолженность по непогашенным кредитам банков.

Не следует забывать о складском свидетельстве как о еще одном способе продажи товара. Воплотив реальный товар в права на него, удостоверенные ценной бумагой, можно предложить этот «товар» на совершенно иных рынках, в среде иных участников, которые не имеют права покупать реальный товар — в среде банков, страховых и инвестиционных компаний. Эти организации не вправе приобретать реальный товар, но вправе приобретать ценные бумаги (складские свидетельства). Именно в этой сфере (сфере ссудного капитала) сейчас и сосредоточена основная масса денежных средств в обращении, а в сфере промышленного капитала, напротив, наблюдается катастрофический де­фицит денег. Сегодня получили распространение так называемые сделки РЕПО (сделка купли-продажи ценных бумаг с обязательством обратного выкупа их через некоторое время) со свидетельствами, заключаемые между коммерче­скими банками и производственными предприятиями. Итоговый экономиче­с-кий результат тот же самый, что и при банковском кредитовании: предприятие получает денежные ресурсы во временное пользование, но при этом применя­ется другой юридический инструментарий, что предоставляет значительно большую свободу творчества и для банка, и для предприятия, нуждающегося в деньгах. Преимущества этой схемы еще и в том, что на стороне «кредитора» может быть не только банк, но, в принципе, любое лицо, располагающее сво­бодными деньгами.

Применение двойных складских свидетельств в технике банковского кре­дитования дает уникальную возможность формализовать такой способ обеспе­чения кредитов, как залог. Оно позволяет сделать его более гибким, единооб­разным, совершенным и, возможно, более дешевым. Организация залога с по­мощью складских свидетельств выглядит привлекательнее и несколько расши­ряет возможности для обоих контрагентов кредитного договора.

Суть идеи применения складских свидетельств сводится к тому, что при предоставлении кредита обязанность заемщика обеспечивается залогом това­ров, которые помещены на хранение под выданные двойные складские свиде­тельства, либо залогом самих складских свидетельств как ценных бумаг. В за­висимости от этого залог удостоверяется либо залоговым свидетельством, от­деленным от двойного свидетельства, либо в залог (заклад) передаются простые или двойные складские свидетельства как ценные бумаги. В последнем случае объект залогового права оказывается более ликвиден, чем обычный товар, по­скольку ценные бумаги могут быть реализованы среди другого круга участни­ков рынка.

Характеристики

Список файлов ВКР