Доказательства и доказывание

I. Доказательства и доказывание.

A. Общие положения

Итак, доказывание - это часть процесса. В этом смысле, процесс - это совокупность процессуальных действий. Доказывание, отсюда, - это совокупность процессуальных действий, направленных на установление фактических обстоятельств. Доказывание - это манипуляции сторон с доказательствами. Но это внешняя сторона доказывания. Внутренняя сторона - гносеологическая - это сторона человеческого познания.

Познание бывает обыденным, экспериментальным, судебным, разным. Все знают, что есть черные дыры, но никто там не был. Между тем, это доказано. Судебное познание - разновидность человеческого познания. С точки зрения внутренного содержания судебное познание - это разновидность человеческого познания. Доказывание - тот раздел процесса, который в меньшей степени может быть подчинен законодательством. Законодатель связан объективными закономерностями человеческого познания. Волюнтаризм законодателя минимален. Если законодатель будет игнорировать объективные закономерности человеческого познания, то это приведет к тому, что правила о доказывании работать не будут.

Утверждение: ни в чем работа законодателя не должна быть столь филигранна, как в конструировании норм о доказательствах и доказывании. Когда законодатель это игнорирует, то начинается то, чем мы сейчас живем.

Судебное доказывание регламентировано гносеологическими законами. Внешняя сторона доказывания подчинена законодателю, но и она предопределена и обусловлена внутренним содержанием. Логическое (внутреннее) содержание доказывание первично, а внешнее содержание вторично и ограниченно первым.

Судебное доказывание в гносеологическом смысле ретроспективно: суд познает факты, как правило, которые возникли до процесса. Иногда суд может познавать факты, имеющие место в процессе. Но в 99 процентах - это всегда факты прошлого.

Теперь, собственно говоря, к процессуальной стороне судебного доказывания.

Доказывание как совокупность процессуальных манипуляций, как деятельность (совокупность действий) разбивается на соответствующие этапы.

Рекомендуемые материалы

B. Этапы доказывания

(i) Определение предмета доказывания

Первый этап: определение предмета доказывания.

Всякая деятельность целенаправлена, и доказывание тоже. Она направлена на предмет доказывания - совокупность обстоятельств, подлежащих установлению в деле.

Кто определяет предмет доказывания? Ч.2 ст.56 - суд определяет.

В судебном решении (акте правоприменения). Норма применяется к установленным обстоятельствам. К каким обстоятельствам? К таким, которые в гипотезе такой нормы. А кто закон знает? Суд. Вот суд и определяет предмет доказывания. Масса утверждений сторон может не иметь значения, ибо они не относятся к предмету доказывания, определяемому судом по гипотезе применимой нормы права.

(ii) Брема утверждения

Бремя утверждения (второй этап) - ч.1 ст.56 - каждая сторона должна доказать те обстоятельства, на которые она ссылается. Прежде чем доказывать, нужно сослаться на что-то. Это и есть бремя утверждения - внесение фактов в процесс. Пока о факте никто не утверждает, факт не становится фактом, подлежащим доказыванию. Таким образом, бремени доказыванию предшествует бремя утверждения. Факт должен быть доказан потому, что о нем кто-то заявляет.

Кто выполняет бремя утверждения? Стороны и участники процесса. Ч.2 ст.56 - суд ставит обстоятельства на обсуждение сторон, даже если ни одна из них на них не ссылалась. То есть суд в конечном итоге выполняет бремя утверждения. Почему? Потому он формирует предмет доказывания. Он знает, что должно быть доказано. То есть он вносит факты в процесс в виде утверждения.

Отметим, что можно выделять родовой и видовой (идеальный и конкретный) предмет доказывания. Родовой (идеальный) предмет формирует суд. Суд берет норму права и составляет предмет доказывания. Но видовой (конкретный) определяется обстоятельствами дела. Суд говорит: нужно причинную связь доказать. Но суд не описывает пространственную и временную характеристику этого предмета, ибо суд участником событий не был. Таким образом, суд, выполняя бремя утверждения, вносить абстрактные факты. Превратить их в конкретные факты - это задача сторон.

Первичное бремя утверждения выполняет истец, потом ответчик, а суд все это полирует.

(iii) Бремя доказывания

Третий этап - это распределение бремени доказывания. Ч.1 ст.56 уже сказала об этом: каждый доказывает то, на что сослался. Бремя доказывания равно по объему бремени утверждению и следует за ним. Но бывают факты, которые мы утверждаем, но не доказываем (это исключение из правила о том, что бремя доказывания следует за бременем утверждения). Исключения, например, - ст.61 - освобождение от бремени доказывания. Утвердить их все равно надо, но доказывать не надо.

Общеизвестные факты не подлежат доказыванию. Общеизвестным является факт, признанный таковым составом суда. Общеизвестные факты не исчерпываются фактами всемирно-исторического планетарного характера. Общеизвестные факты могут быть и локальными, и которые суд тоже знал. Истец говорит, что мост в городе размыло, а судьи сами столкнулись с размытым судом в тот день. Они признают общеизвестный факт размытия моста. Короче, норма дискреционна.

В реальной жизни мы особо с общеизвестными фактами не сталкиваемся, кроме фактов всемирно-исторических. Локальные факты редко общеизвестными фактами признаются.

Как апелляционный суд установит, правильно ли суд первой инстанции признал факт общеизвестным. Локальный факт районный суд признал общеизвестным, ибо знал о нем. А апелляция не знает. Либо мы говорим, что вышестоящий суд не признает факты общеизвестными, либо мы говорим, что общеизвестный факт должен быть известен всем вышестоящим судам, т.е. и Верховному Суду. Как ВС узнает, что река вышла из берегов в каком-нибудь районе Красноярского края? Ответа нет. Поэтому практика редко признает локальные факты общеизвестными. Только какие-то всемирные (22 июня 1941 года началась ВОВ, 26 апреля 1986 года на ЧАЭС авария произошла).

Когда категория общеизвестного факта разрабатывалась, Интернета не было. А сегодня информационное общество. Все в Интернете всё знают. Если в интернете говорят об этом, судья может на интернет сослаться? Ну, это интересно. Актуально. Страна гигансткая, это вам не маленькая Европа. То, что на Чукотке происходит, никому неизвестно в Петербурге.

Второй факт, который надо утверждать, но не надо доказывать - это факт преюдициальный. Преюдиция все знают - 90 статья УПК. Ст.61 - ч.2 и 3 важны. Мы этим подробнее заниматься позже будем, когда законной силой судебного решения заниматься будем.

Третий факт - презюмируемые факты. Презумпция вины причинителя вреда, перевозчика, презумпция отцовства, если в браке с роженицей состоял. В общем вот. Презумпция - бремя опровержения на противоположной стороне. У презумпции два значения. Первое значение - перераспределить бремя доказывания. Второе значение - будет изучено позже (это главное значение, но будет изучено потом).

(iv) Вопрос о признании факта

Четвертый факт, подлежащий утверждению, но не подлежащий доказыванию - факты признанные. Факт, признанный противоположной стороной, доказыванию не подлежит. Правовая природа признания факта. Каково значение неоспаривания факта? Ибо признание есть положительно выраженное действие ("Да, признаю!"). А как быть с неоспариванием?

Дал в долг. Расписку не взял. Ответчик получает повестку и думает: зачем в суд идти, если он ничего не докажет? Ответчик не приходит. Истец говорит, чтобы дело без ответчика. Истец говорит, что дал в долг. Суд: а доказательства есть? Истец: мои слова - это доказательства. Идите в совещательную комнату и оценивайте доказательства. К тому же, зачем мне что-то доказывать, если ответчик вообще не пришел? В футболе неявка команды - это техническое поражение. Завтра начнем.

Нужно ли доказывать неоспоренный факт? Или если ответчик не ходит в суд, то истцу не надо ничего доказывать? Объяснения сторон - это доказательства, но суд им никогда не верит. Но если ответчик вообще не ходит в суд (и значит, не доказывает обратное). Достаточно лишь объяснений истца?

Суд ретроспективно познает события. Суд - гносеологический субъект. В состязательном смысле мы доказываем не суду, а противоположной стороне. Ибо доказывание - смысл состязания, а состязание у нас не с судом, а с ответчиком. А если ответчик не спорит, то зачем доказывать?

Последовательное проведение начал состязательности должно привести нас к выводу, что неявка ответчика - это техническое поражение для него. Это не надо абсолютно понимать. Если истец сказки рассказывает, то удовлетворять его требования не надо. А раз так, то неоспоренные факты в состязательном процессе доказыванию не подлежат.

Но вернемся в ст.68 ГПК. Она в сочетании со ст.56 (суд формирует предмет доказывания, выполняет бремя утверждения, распределяет бремя доказывания) - каждый доказывает то, на что ссылается. А 68-я - это исключения из ст.56 (факты, которые утверждаешь, но доказывать не надо). Так вот по 68-ой не надо доказывать только признанные факты. А факты неоспоренные нужно доказывать.

Признание - это положительное действие (встал и сказал). Неоспаривание - это пассивное действие (неявка, молчание и т.д.).

В АПК установлено вроде, что неоспоренные факты доказыванию не подлежат (ч.3.1 ст.70-ой АПК). Даже в этом смысле, в ГПК такого положения нет, а значит, неоспаривание не освобождает от доказывания.

Однако обратим внимание, что нередко (часто) в судебных решениях мы прочтем: "данное обстоятельство сторонами не оспаривалось". Эта фраза типична. Вопрос: почему суд позволяет себе писать так. Какое значение, что не оспаривалось? Доказывать-то все равно надо. Между тем проходить мимо фактического процессуального поведения суд не может. Отсюда проблема: имеет ли процессуальное поведение доказательственное значение? Но об этом позже.

Ст.55 - перечень доказательств. Перечень исчерпывающий. Там нет "процессуального поведения сторон". Но любой судья вам ответит: поведение стороны в процессе формирует мое убеждение. Тут у него дрожали руки, тут у него глаза бегали, тут врали одно, тут врали другое. Разумеется, процессуальное поведение имеет доказательственное значение. Поэтому вопрос: неоспаривание приобретает доказательственное значение? Ну, по идее да.

По сути процессуальное поведение имеет статус доказательство. В этом смысле ч.3.1 ст.70 АПК легализовала доказательственное значение процессуального поведения.

Другое дело, что вообще доказательства - это, конечно, гносеологический источник. Доказательство не имеет волевого содержания. А поведение имеет волевое содержание. И вот, истец говорит: смотрите, какой наглец! Он знает, что взял у меня в долг, и поэтому по стыду в суд не приходит. Вторая интерпретация: не пришел, потому что знает, что истец ничего не докажет. Не пришел, потому что не хочет тратить время на очевидное дело.

Поведение имеет волевую направленность. Кауза процессуального поведения. Представим, что в 68-ой написано: неоспоренные факты доказывать не надо. Если такое будет написано, то закон будет исходить из того, что раз не явился, значит признает. А так не написано. Значит ли это, что закон говорит: если не пришел, потому что не хочет тратить времени? Почему не пошел? Не пошел потому, что признает. Это одно. А если не пошел, потому что не хочет тратить времени, потому что знает, что выиграет? Вот АПК говорит теперь: если не пришли, то за вашей неявкой определенная кауза - вы признаете, что проиграете. Но на деле же ответчики не ходят по самым разным причинам (денег нет, похороны, свадьба и т.д.). Может ли закон сказать: мы вменяем вам каузу неявки? Может быть поэтому и не надо ничего писать в кодекс. Вот в ГПК не написано, и все правильно.

Отсюда мораль: только признанные факты доказывать не надо. А признание - положительное действие.

Однако мы доказываем в рамках состязательности не суду, а противоположной стороне. Зачем доказывать тому, кто не ходит? Состязательности нет.

Неоспаривание определяет сущность состязательности. Оно определяет модель состязания. Придадим значение неоспариванию или не придадим?

Вернемся в 68-ю статью. Признание как положительно выраженное действие освобождает от доказывания. Но это действие! Мы пока не говорим "волеизъявление". Действие - контра волеизъявление. Но процесс - деятельность волевая. А значит, где действие - там и волеизъявление. Но мы не случайно говорим, что действие - это не волеизъявление.

Суд спрашивает: ответчик, вы признаете то, что истец сказал? Как звучит вопрос? Три варианта звучания. Первый: ответчик, хотите ли вы, чтобы мы думали, что истец сказала правду? Второй: ответчик, хотите ли вы освободить истца долго и мучительно доказывать факт? Третий: ответчик, это правда или ложь, что она сказала?

Первые две редакции вопроса начинаются со слов "Хотите?..". Третья редакция - это просто вопрос. Так вот признание - это хотение (т.е. волевое действие) или это не хотение, а просто вопрос про то, что было на самом деле. Если вопрос начинается с "хотите", то это вопрос волевой. Если же третья редакция, то мы не вкладываем в его ответ никакой воли и процессуальной позиции, мы вкладываем только информацию, т.е. доказательство.

Отсюда, две концепции признания - доказательственная и волевая. Либо признание - это только доказательство, либо признание - это волевое действие.

Истец говорит, что светофор был зеленый, и ответчик то же самое говорит. Суд скажет, что факт установлен. "Ответчик, признаете ли вы?" - это что? Ч.3 ст.68 - суд не принимает признания факта, если был обман, угроза и т.д., а равно в целях сокрытия действительных обстоятельств. То есть признание может быть из-за обмана. То есть закон говорит, что признание - это волевое действие. Но с другой стороны, признание может быть враньем ("в целях сокрытия действительных обстоятельств"). Тут у нас признание - это доказательство. Верить или не верить волевым действиям нельзя.

68-я исходит из двойственной концепции. С одной стороны, для законодателя признание - это волевое действие, а с другой - гносеологическое действие, т.е. представление информации.

Прав ли законодатель, который сел на два стула одновременно? Какие следствия проистекают из того, признаем ли мы признание волевым действием или доказательством? Если признание - это волевое действие, то для признания нужна процессальная дееспособность. Второе следствие: если это волевое поведение, то можно это действие совершить через представителя, ибо представителя мы посылаем для совершения сделок (а сделка - это целенаправленные волевые действия). Если же признание - это информация, то показания представителя - это не доказательства, то для признания дееспособность не нужна.

Отметим, что в ППВС "О судебном решении" сказано, что признание факта может совершить представитель и в том случае, если такое полномочие прямо в доверенности не выражено. Признание - это не специальное полномочие представителя, а общее полномочие. Если признание факта может совершить представитель, то значит, Пленум исходит из волевой природы признания. Между тем, закон исходит из двойственной концепции признания.

Признак признания: признаваемый факт должен быть невыгодным признающей стороне. Что имеется в виду? "Ответчик, истец правду говорит?" - "Да, был зеленый". Так вот сказать "да, был зеленый" можно только тогда, когда это для тебя невыгодно.

Какая концепция признания правильна: доказательственная или волевая? Это вопрос о всей логике и сути состязательности. Подобно вопросу о неоспаривании, признание предопределяет всю модель состязательности. Шварц: доказательственная концепция правильная.

Пример. Порок воли. "Ответчик, вы признаете?" - "Да, признаю" - "Ну, тогда подойдите и распишитесь в протоколе". Потом ответчик говорит: верните мне мое признание. - Почему? - Мне угрожали. Судья говорит, что воля была несвободна, а значит, возвращаем ответчику его признание. Теперь истец должен заново доказать. Теперь спрашиваем: Ответчик, она шантажировала вас, чтобы вы сказали правду или ложь? Ответчик: просила сказать правду. И вопрос: и что делать: вернуть признание или оставить у суда? Ведь его понуждали сказать правду. В состязательном смысле значение имеет свободное поведение. В гносеологическом смысле не имеет разницы, заставили вас или не заставили. Лишь бы вас не заставляли говорить ложь. А правду говорить можно под угрозой.

Другой пример. Истец утверждает 10 фактов, а я признаю 2-ой, 5-ый и 8-ой. Суд сказал, что истцу надо доказать все остальные факты, кроме этих трех. Истец начал собирать доказательства. Суд ушел в совещательную комнату и видит: доказательства по тем семи фактам исключают 2-ой, 5-ый и 8-ой факты. Надо ли подогнать оценку собранных доказательств под признание? Или мы должны отбросить признание и сказать, что признание было лживым. А отбросить признание означает, что признание было недостоверным. А недостоверными у нас бывают только доказательства. Отсюда, признание оценивается по совокупности с собранными доказательствами. Когда вскрылась лживость признания ввиду других доказательств, мы его отбрасываем как недостоверное. Значит, признание - это все-таки доказательство. В противном случае, нам пришлось бы подогнать оценку всех остальных доказательств под 2-ой, 5-ый и 8-ой факты, которые были признаны. Суд, который подгоняет доказательства - это плохой суд.

Мораль: правильной является доказательственная концепция признания. Но с другой стороны, признание - категория амбивалентная. Состязание - это форма (состязательная форма процесса), а содержание этой формы - это доказывание. Поэтому состязание по форме - это волевая деятельность, а содержание - гносеологическое. Отсюда идет амбивалентность. По форме признает, потому что хочет признать, а по содержание признание - это информация.

И вот 68-я и показывает это. С одной стороны признание - это волевое действие (обман, насилие и т.д.), а с другой - гносеологическое действие (в целях сокрытия действительных обстоятельств).

Что значит спросить "хотите ли вы, чтобы мы думали, что факт имел место, хотя бы он и не существовал в реальности?"? - это значит, что мы делаем суд местом, где существующим можно назвать несуществующее. Суд - это не марионетка. В суде нельзя объявлять несуществующее существующим. Нельзя делать так, чтобы суд писал: стороны хотят, чтобы я считал вот так-то. Суд - это не контора, где фиксируются удобные обстоятельства для сторон.

Так же и в уголовном процессе. Там спрашивают: вину признаете? Там не спрашивают: хотите ли вы, чтобы мы думали, что вы виновны? Иначе подсудимые могут хотеть сесть в тюрьму, хотеть перезимовать за государственный счет. А всех в колониях не прокормишь.

Наконец, выделим два вида признания: квалифицированное и под условием. Квалифицированное - это признание, сопровождаемое обессиливающей это признание оговоркой. Пример: ответчик, вы брали в долг? - да, брал, но отдал. "брал" - это признание, а "но отдал" - это обессиливающее признание оговорка. Делимо ли квалифицированное признание? Делимость - это возможность для суда сказать, что "вы брали, но теперь докажите, что вы отдали". Если делимо, то ответчик скажет: "Ах, вы делите? А я то думал, что вы и истца из-за признания освободите от доказывания, и меня освободите от доказывания обессиливающей части! Если бы я знал, что вы поделите, то я бы признание не дал!"

Отметим, что действующий закон никаких правил на этот счет не содержит. Вообще, в литературе в последнее время говорят, что квалифицированное признание делимо. Шварц говорит, что неделимо. Суд либо целиком его принимает, либо целиком не принимает. Почему? Должна быть предсказуемость процесса. Сторона должна знать, чем ей обернется то или иное процессуальное поведение. По сути, ответчик, который сказал правду, будет за это наказан. Конечно, если в законе так будет написано, то все нормально и ответчику можно сказать, что он должен был знать о такой норме закона. А когда закон молчит, то мы по сути "кидаем" ответчика.

Условное признание - это признание под условием. "Да, признаю, если истец признает, что он сделал то-то и то-то". Отметим, что признание под условием не допускается. По смыслу закона по крайней мере. По жизни конечно все иначе. Но по закону нельзя. Почему? Суд - это не место, где ложь за правду выдать можно. Договариваться о фактах прошлого в суде нельзя. В этом отношении условное признание как и вообще волевое содержание признания должно быть отвергнуто. Помни, что форма признания волевая, а содержание - гносеологическое.

Итак, не подлежат доказывание общеизвестные, преюдициальные, признанные и презюмируемые факты.

Отрицательный факт подлежит доказыванию той стороной, которая его утверждает ("покупатель не заплатил деньги за товар"), тогда, когда этот факт может быть доказан через доказывание противоположного по содержанию положительного факта. Это когда? Алиби, например. Говорим, что здесь нас не было. Доказывать надо? Надо, ибо ты можешь доказать, что ты был в другом месте (доказать положительный факт). Таким образом, бремя доказывания отрицательного факта несет та сторона, которая может доказать положительный факт.

Итак, вернемся в ст.56.

Выполнив бремя утверждения (последним его выполняет суд - суд ставит факты на обсуждение сторон, даже если стороны их не выносили), возникает вопрос: почему суд ставит такие факты? Это элемент следственности в гражданском процессе. Так вот выполнив бремя утверждения, суд распределяет бремя доказывания. Тем более, суд распределяет бремя доказывания тех фактов, о которых ни одна из сторон не заявляла.

Итак, суд, выполнив бремя утверждения, распределяет бремя доказывания.

(v) Собирание доказательств

Распределив бремя доказывания, наступает следующий этап - Собирание доказательств.

C. Доказательства

Прежде всего, что такое доказательство? Судебные доказательства отличаются от научных, обыденных и др. доказательств. Сколько видов познания, столько и доказательств.

Отметим, что вообще-то понятие "судебное доказательство" отличается от "доказательства в логике". В логике проверяется истинность суждения (или умозаключения). В логическом смысле доказательством, то есть инструментом проверки истинности, является факт. В процессуальном же смысле факт - это не доказательство, а результат доказывания. Факт - не инструмент доказывания. В процессуальном смысле доказательство - это след.

В основе теории доказывания лежит теория отражения. Действия оставляют следы.

С этой точки зрения, не всякий след является доказательством. К судебным доказательствам предъявляется ряд требований. В уголовном и гражданском процессе требования чуть-чуть разные.

Уголовный процесс: надлежащий субъект, надлежащая форма и т.д.

(i) Первое требование к доказательству

Первое требование - доказательство должно быть собрано без нарушения федерального закона. Это первое требование в гражданском процессе приобретает иную интерпретацию по сравнению с уголовным процессом. Собирание доказательств в уголовном процессе - это уголовно-процессуальная деятельность. Там дело должно быть возбуждено и т.д. В гражданском процессе доказательства собираются не как результат процессуальной деятельности, а до и вне процесса. Однако есть доказательства, которые только в процессе появляются. Например, экспертиза (она всегда судом назначается). То же самое с показаниями свидетелей. А письменные, вещественные доказательства, аудио и видео собираются стороной. Когда собираются? Когда-то. До и вне процесса. Процесс может уже идти, но собирают их не суд, а сами стороны в отрыве от процесса.

В ГПК нет аналога 75-ой статьи УПК. Тут дело к кодексу не свести, как в УПК. В УПК недопустимое доказательство - это доказательство, полученное с нарушением УПК. В ГПК же не так.

Что стоит за фразой "доказательства, полученные с нарушением закона"? Ну, очевидно, что нарушение процессуального закона. Например, следователя не предупредили об уголовной ответственности за ложь. "Нарушение закона" - это прежде всего нарушение прав и свобод человека. Права и свободы - это область непознанного.

Есть дискуссия между Шварцем и Ференц-Сороцким. Ференц просит подвести домой. Шварц включает диктофон в тайне. Можно в тайне включать диктофон? Закон такого права не называет. Но конституция говорит, что права и свободы у нас неисчерпывающие. А разговор был о долге между МЗ и АА. Если суд будет, то там спор между ними двумя будет. Тайна коммуникации не будет нарушена. А если МЗ просит АА высказаться о Мусине, и потом Мусин услышит диктофонную запись. Тут третье лицо (Мусин) узнает о разговоре между двумя лицами. Тут тайна коммуникации нарушена будет.

История с человеком, похожего на генерального прокурора. Для президента видео это будет доказательством, для СФ ФС РФ - это доказательство, а для суда - нет, ибо право на частную жизнь нарушено. Это пример того, что судебное доказательство - это вам не любое другое доказательство (обывательское, научное и т.д.).

Необходимо различать беспорочность механизма образования доказательства (это механизм следообразования) и беспорочность механизма собирания доказательства. Видео с генпрокурором - порочно следообразования. А вот если истица подкупила друга ответчика, чтобы тот отдал ей письмо, где ответчик признал отцовство, то тут механизм образования следа нормальным был, а механизм собирания порочен (истица нарушила право переписки).

(ii) Второе требование к доказательству

Второе требование, предъявляемое к судебным доказательствам, - доказательство должно иметь источник своего происхождения. Ст.69 - не являются доказательствами сведения, на источник которых свидетель не может указать.  Ст.77 - кто, где, когда и при каких обстоятельствах осуществлялась аудио- и видеозапись. Ст.77 - это императив, или могут быть такие "анонимные" записи, которые подкинули? С одной стороны, источник происхождения доказательства показывает о том, не были ли нарушены права человека при его собирании. С другой стороны, источник происхождения позволяет сформировать убеждение о достоверности этого доказательства.

Смотрим на съемку, осуществленную на улице, и там точно понятно, что права человека не затрагиваются (на улице можно снимать все, что угодно), то источник доказательства тут - это только достоверность. Можно компенсировать недостаток достоверности иными средствами? Если можно, то мы пустим это доказательство в процесс, даже не зная, когда и кем она была снята, а потом проверим доказательство другими средствами. Например, был ли монтаж видеозаписи? Можно это проверить путем эксперта, не выясняя где и когда запись осуществлялась.

Следовательно, запись в процесс допустить можно и тогда, когда мы не знаем, где и когда она записывалась, если мы знаем, что она не была связана с нарушением прав и свобод человека. Но в любом случае, источник происхождения должен был известен.

Судья спросил: подтвердите, что этот банковский перевод был действительно проведен. Шварц дает свивтовку (?), оформленную по всем правилам. На свивтовке ни подписи, ни печати нет. Судья вернула эту бумажку. Шварц удивился: зачем вернула? А потом он понял, что это свивтовка могла быть чем угодно, ибо подписи нет. А подпись здесь - это как раз источник.

(iii) Третье и последнее требование к доказательству

Третье и последнее требование - требование режима исследования.

Ст.157 - объяснения сторон заслушиваются, свидетели допрашиваются и заслушиваются, с письменными доказательствами ознакамливаются (правильно было бы - прочитываются), видеозаписи просматриваются, аудиозаписи прослушиваются. Для каждого доказательства определен режим исследования. Он предопределен принципом непосредственности. Если каждое доказательство должно быть непосредственно рассмотрено судом, то ГПК определяет порядок такого рассмотрения (режим исследования). Режим исследования основан на пяти доступных органах чувств человека.

Обязательным элементом исследования доказательств - это режим исследования.

Начиная со ст.174 - объяснения сторон, ст.177 - свидетели допрашиваются, ст.183 - вещественные доказательства осматриваются. Ст.185 - аудио- и видеозаписи воспроизводятся. Ст.187 - заключение эксперта оглашается.

Таким образом, принцип непосредственности воплощается в этих глаголах: "прочитать", "огласить", "прослушать" и т.д.

(iv) Вопрос о доказательствах, полученных без нарушения закона

Вернемся к первому требованию (доказательство должно быть получено без нарушения закона). "Без нарушения закона" - это без нарушения процессуального закона. Эксперта надо предупредить об уголовной ответственности - это требование процессуальной формы. Но в гражданском процессе доказательства могут собираться до и вне процесса. В этом смысле, доказательство, полученное без нарушения закона, - это доказательство, полученное без нарушения прав и свобод человека.

Доказательства представляются лицами, участвующими в деле, а суд помогает представлять доказательства. Будут ли считаться полученными с нарушением закона доказательства, полученные судом по собственной инициативе? На первый взгляд, безусловно да, ибо нарушается требование закона (ст.157) - суд не имеет права собирать. Но настолько ли существенен принцип состязательности, чтобы дисквалифицировать то или иное доказательство? Готовы ли мы не принимать доказательства, если закон нарушен? Права человека не нарушены! Это вопрос о системе принципов, о балансе принципов, о значении принципов. Это вопрос об истине. Дисквалифицировать доказательства по мотиву принципа состязательности, это обеспечивать формальную истину. Наоборот, не дисквалифицировать доказательство - это достичь объективной истины. Но с другой стороны, суд стремился помочь слабой стороне. Здесь большой вопрос. В целом, тогда, когда состязательный режим разовьется у нас до требуемого уровня, тогда наверное нарушение принципа состязательности при собирании доказательств превратится в основание для дисквалификации доказательств. Но сегодня такое работать не должно.

Итак, четвертый этап доказывания - это собирание доказательств. Здесь три требования, предъявляемые к судебным доказательствам. Не все, что убеждает нас в обыденной жизни, может быть принесено в зал суда.

D. Относимость и допустимость

Из всей массы судебных доказательств нужно отобрать относимые и допустимые. Ст.59 - это относимость. Ст.60 - это допустимость.

Что такое относимость информации к делу? Это связь информации и факта, входящего в предмет доказывания. Если информация связана с фактов, входящим в предмет доказывания, то информация относима. Если информация об одном, а факт требует другого, то доказательство не относимо. Ст.59 - суд принимает только те доказательства, которые имеют значение для дела. Относимость - это требование к содержанию.

Допустимость - это требование к форме. Ст.55 - сведения могут быть получены из... "Из..." - это как раз то, где может быть закреплена информация. Доказательство - это след обстоятельства. Факт оставляет след на следовоспринимающих материях. Таких материй две: сознание человека и предметы материального мира. Информация как след со следовоспринимающей материи может поступить в процесс, если она запечатлена в соответствующей следовоспринимающей материи и в соответствующей форме. Если информация запечатлена не в той форме и не в той материи, то доказательство не допустимо.

Уголовно-процессуальная недопустимость - это получение доказательства с нарушением закона. В гражданском процессе допустимость не связана с получением доказательств с нарушением закона. Если форма сделки не соблюдена, то свидетели не допустимы. Допустимость в гражданском процессе - это не более, чем частное правило доказывание.

Об этом говорит нам ст.60. Ст.60 формулирует допустимость в позитивном смысле (аспекте). Что это такое? Обстоятельство, которое может быть подтверждено строго определенным доказательством, другим доказательством подтверждено обстоятельство это быть не может.

Ст.162 ГК - форма сделки. Там негативно сформулировано. Там сказано, на что стороны не вправе ссылаться. "Не вправе ссылаться" - это допустимость в негативном смысле. Так вот закон, как правило, формулирует допустимость в негативном смысле. Так или иначе, это и есть примеры допустимости доказательств.

При несоблюдении простой письменной формы сделки, на свидетелей ссылаться нельзя. Какого свидетеля имеет в виду ст.162? Имеет ли она ввиду свидетеля гносеологического или свидетеля процессуального?! С этого дня и на всю оставшуюся жизнь запомним, что гносеологическое может не совпадать с процессуальным. Что такое гносеологический свидетель? Свидетель - тот, кто видел. Вообще-то свидетель - это гносеологический свидетель. Тот, кто видел. Должен ли гносеологический свидетель занимать процессуальное положение свидетеля. А если гносеологический свидетель в процессе выступает в качестве третьего лица?

Это две большие разницы: гносеологическое и процессуальное положение.

Пример. После смерти гражданина открылось достойное наследство, частью которого являлась квартира в самом центре Москвы. Надо сказать, что супруги (вдова на момент смерти и предыдущая жена умершего) вступили в спор. Предыдущая жена говорила, что эта квартира была куплена в период первого брака. Зарегистрирована была квартира на имя умершего. Но далее она утверждала, что источником на покупку этой квартиры являлись только ее личные средства. До покупки этой квартиры она только что продала другую квартиру, которая была получена предыдущей женой в самом первом браке. За сколько вы продали ту квартиру? За 19 000 долларов. А новую за сколько купили? За 41 000 долларов. Судья говорит: так значит, вы на новую квартиру только 9 500 долларов послали (половину первому мужу). Жена: не, он мне все 19 000 отдал. Судья говорит: где ваше соглашение о разделе общей собственности? Жена говорит: так я сейчас мужа позову, он подтвердит. Так вот: на суде муж будет свидетелем процессуальным, но гносеологически он не свидетель, а участник сделки. Судья: хорошо, а где еще 22 тысячи взяли? Жена: работодатель перечислил зарплату. Вот вам платежное поручение, где написано "на квартиру". Не написано - в дар или в долг деньги. Ответчик говорит, что был долг. Жена говорит, что это был дар. А дарение не было облечено в письменную форму. Судья: подтвердите, что это был дар. Ну жена позвола контрагента-работодателя. А этот работодатель не был гносеологическим свидетелем.

Итак, закон запрещает ссылаться на гносеологических свидетелей. На процессуальных можно. Поэтому сторона сделки - не гносеологический свидетель, а процессуальный свидетель. Отсюда мораль - 162-я ГК запрещает ссылаться на гносеологического свидетеля. Нам всегда необходимо четко отделить процессуальный статус и гносеологическое содержание. Перед нами может быть третье лицо, истец и ответчик, которые будут пытаться рассказывать о том, что они видели. Но если они будут говорить о третьей сделке, то слушать их не надо, ибо они будут гносеологически показаниями свидетелей.

Вторая часть вопроса. Стороны не вправе ссылаться на свидетельские показания. Стороны чего: спора или сделки? Если спор между акционером и ОАО, где ОАО заключила крупную сделку в устной форме. ОАО на свидетелей не может ссылаться. А акционер может? Он же не сторона сделки.

Пример. Иванов дал в долг Петрову, а расписку не взял. Жена пилит Иванова. Адвокат советует жене оспорить заем как совершенный без согласия жены. Конечно, суд отклонит иск, но прежде чем он это сделает, он определит - был ли заем? А как определить это? А вот поскольку жена - не сторона сделки, она может пригласить свидетелей. И тогда суд признает, что сделка была. А судебное решение будет преюдициальным фактом. Подытожим и отметим, что учитывая, что 162-я - это санкция, то только стороны сделки. Стороны спора могут ссылаться на свидетелей. Но это нивелирует значимость такой санкции.

Ссылаться на свидетелей нельзя только при спорах об исполнимости сделки, или о недействительности тоже? Факт совершения сделки и ее условий - это в том числе и оспаривание сделки по мотиву притворности? Факта совершения какой сделки, прикрывающей, прикрываемой? Или вообще нужно узко толковать - только в спорах об исполнениях этой сделки? Ибо в спорах о пороках сделки если мы скажем, что на свидетелей нельзя ссылаться, то мы вообще сделаем невозможность доказывания недействительности сделки. Тут есть, над чем поразмышлять.

Иск предъявлен, где утверждено, что была аренда земельного участка. Участок предоставлен в аренду. Ответчик должен был выносить мусор с участка. Ответчик должен был платить штраф, если мусор не вывозится. Доказательств о том, что участок был захламлен, нет. Ответчик признал все факты, кроме того, что он говорит, что не вывез мусор из-за непреодолимой силы. Суд на основе ст.68 сказал: ответчик, доказывайте непреодолимую силу. Истец, вам доказывать ничего не надо. Ответчик доказать ничего не смог, и проиграл дело. В апелляции судья вопрошает: где договор? Истец: ответчик все признал. Судья: вы офигели? Аренду земли надо регистрировать. Это конститутивный признак. Нет регистрации - договор недействителен. Истец: вы в статью 68 гляньте! Попробуйте мне отменить решение!

Обязательственные права (не вещные - там только регистрация) могут признаваться стороной спора? Действительно ли государственная регистрация является единственным допустимым доказательством существования прав на недвижимость? Регистрация дла чего существует? Чтобы стабильность оборота обеспечить. Стороны в государственной регистрации не нуждаются. Если вы мне платите без всякой формы, то зачем мне регистрация? Мне она не нужна. В этом смысле, регистрация нужна третьим лицам. Мораль: если в деле только стороны сделки, можно признать обязательственные права. Если же в процессе появляется третье лицо, то обязательственные права устанавливаются только регистрацией сделки. Это только в обязательственных правоотношениях, в вещных такого нет, ибо если нет регистрации, то перехода права просто нет.

Это одна грань проблемы. А другая грань - это 68-я. Две концепции признания - волевая и гносеологическая (доказательственная). Истец судье говорит: попробуйте мотивируйте отмену судебного решения первой инстанции. Судья мотивировать не сможет. Если признание - это доказательство, то его можно отбросить путем признания недопустимости (там, где регистрация сделки нужна, например). Если признание - это волевой акт, то оно доказательством не является, и судья отбросить его не может.

Существуют ли такие факты, о которых не могут рассказывать даже стороны (например те, которые можно подтвердить только регистрацией)?! Вот почему 60-я сформулирована позитивно. Если согласно закону факт может подтверждаться строго определенным доказательством, то даже стороны рассказывать об этом факте не могут.

Доказательство - это гимнастика юридического ума.

Два требования к судебным доказательствам - относимость и допустимость. Сначала из всей массы доказательств мы выделяем судебные доказательства, потом из судебных доказательств нужно выделить относимые и допустимые.

E. Представление доказательств

Следующий этап - представление доказательств. Ст.57 - это деятельность сторон. Суд вправе предложить представить дополнительные доказательства. При ходатайстве сторон суд вправе и обязан оказать содействие сторонам в собирании и истребовании доказательств.

F. Исследование доказательств

Следующий этап - исследование доказательств. Это центральный пункт судебного доказывания. Исследование - это восприятие доказательств. Это все принцип непосредственности, и режим исследования доказательств. Восприняли (эмпирика закончилась). Теперь соотносим разные доказательства (это уже рациональный этап обработки информации).

В конечно итоге, доказательство как след, несущий в себе информацию, должен сформировать у судьи убеждение. А убеждение формируется путем достижения достоверности доказательства. Исследование доказательств - это деятельность, направленная на определение достоверности, ценности, доброкачественности доказательств. Сколько то или иное доказательство должно весить, чтобы служить для определения убеждения у суда?

Закон в 67-ой (оценка доказательств) говорит, что суд (в части третьей) оценивает допустимость, относимость и достоверность каждого доказательства, и достаточность доказательств в совокупности. А часть первая 67-ой - оценивает по внутреннему убеждению. Часть третья неудачно сформулирована: можно подумать, что допустимость и достоверность определяются по внутреннем убеждению суда. Конечно, допустимость - это императив закона. Относимость тоже по внутреннему убеждению оценивать нельзя. Предметом свободной оценки является только достоверность доказательств.

Что такое достоверное доказательство? УПК и ГПК не дает определения достоверности.  АПК дает понятие достоверности. Ст.71 АПК: достоверным признается доказательство, если в результате проверки последнего выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности. Это единственное легальное определение.

Это определение (ст.71 АПК) свидетельствует о вопиющей безграмотности законодателя. Достоверность не может определяться через соответствие действительности. Почему? Потому что это противоречит законам познания. Нужно наложить доказательство на действительность, чтобы понять, что оно достоверно. Но нужно еще действительность знать. Судья у нас не Бог. По сути, действительность в решении будет там, где есть доказательства. То есть сначала достоверность, а потом действительность.

Достоверность означает "достойный веры". Достоверность - это достойно ли доказательство вере суда. Достойно ли то или иное доказательство формировать убеждение у суда. Поэтому достоверность по внутреннему убеждению формируется. Но означает ли это, что внутреннее убеждение - это какое-то сверхъестественное откровение? О каком убеждении идет речь?

В первую очередь, в формировании мнения суда о достоверности помогает классификация доказательств. Их три штуки.

G. Классификация доказательств.

(i) По следовоспринимающей материи

По следовоспринимающей материи - это личные (материя - сознание человека) и вещественные (материя - это предметы материального мира) доказательства. В нашей традиции достовернее вещественные доказательства. Почему так? Потому что предметы материального мира хранят информацию в неизменном виде лучше и дольше. Человек может наврать, нафантазировать. Мы верим бумаге. В Англии верят человеку. У нас достовернее являются все вещественные доказательства.

(ii) По механизму следообразования

По механизму следообразования - первоначальные и производные доказательства. Первоначальное - это непосредственное взаимодействие факта и материи. Производные - это взаимодействие первоначального доказательства и факта (?). Оригинал лучше копии. Осмотр машины лучше, чем фотографии машины. Очевидец лучше послуха. Это не значит, что производные доказательства хуже первоначальных доказательств.

Пример. Выпускной вечер. Одноклассник был убит, зарезан. 12 лет отсидел. Вернулся. Родился ребенок. Мужчина ребенка отобрал и сказал жене: не ищи ребенка, если хочешь остаться в живых. Жена испугалась и не стала искать ребенка. А бабушка стала искать. Там процесс о лишении родительских прав у мужчины был. Суд прав лишил. В жалобе на это решение адвокаты мужчины говорили: вы лишили прав на основании справке милиционера и психиатра. Милиционер и психиатр лично обследовали мужчину что ли? Ясно, что справка - это производное доказательство, за которым подразумеваются первоначальные доказательства. Но имел ли право суд вместо вызова и допроса психиатра, милиционера, ограничиться справкой? Адвокаты говорили, что справки налево и направо раздаваться могут, поэтому эти справки - туфта. Это пример производных доказательств.

Использование производных доказательств всегда допустимо, когда нет первоначальных. Другое дело, что в силу принципа непосредственности суд работает с первоначальными доказательствами. Производные доказательства - это исключение, когда нет первоначальных. В нашем примере у суда были возможности воспользоваться первоначальными доказательствами. Суд ограничился производными тогда, когда можно было взять первоначальные. Но специфика вот в чем: информация исходит из должностного лица. Должны ли мы сказать, что мы не верим должностному лицу? Или источник (милиционер и психиатр) таков, что мы можем рассматривать его как заменителя первоначального доказательства? Если справку дает милиционер, то мы говорим, что он налево и направо справки не раздает? Позволяет ли нам источник этого доказательства принять его в материалы дела по соображениям процессуальной экономии? Если у нас главный психиатр города говорит, что кто-то сумасшедший, то значит, что психиатр говорит так на основе каких-то первоначальных сведений, и оснований не верить ему нету.

Поэтому возможно пользоваться производными доказательствами, когда оснований не доверять нет, источник авторитетный, при отсутствии опровержения такого доказательства.

По общему правилу, в силу принципа непосредственности, суд работает с первоначальными доказательствами, но можно и с производными доказательствами при условии, что их источник авторитетен.

(iii) По содержанию

По содержанию - прямые и косвенные доказательства. Прямое - это то, из которого можно сделать один единственный вывод о существовании или несуществовании факта. Косвенное - это то, из которого можно сделать несколько вероятностных выводов о существовании или несуществовании факта. Не путать прямое и косвенное с достоверным и недостоверным! Прямое - не значит истинное. Косвенное - не значит ложное. Прямое может быть признано ложным, а косвенное - истинным.

Прямое доказательство - отпечаток пальца на ноже, находящегося в теле трупа свидетельствует о том, что человек держал нож в руке. А вот этот же отпечаток пальца является косвенным доказательством того, убил ли человек, державший нож.

Свидетель, какой свет был на светофоре? - Красный. - Вы уверены? - Да, ибо я торопился и смотрел на светофор. - это прямое доказательство, ибо вывод из этого доказательства только один.

Свидетель, какой свет был на светофоре? - Красный. - Вы уверены? - Нет, ибо меня отвлекал ребенок - это косвенное доказательство.

При этом первый мог нагло врать, а второй мог говорить правду.

Суд не может отказать в правосудии по мотиву несовершенства законодательства. Поэтому оцениваем доказательства по внутреннему убеждению. Ч.4 ст.67 - оценка должна быть мотивированной. Ч.4 ст.198 - доводы, почему одни доказательства отвергнуты или приняты.

Это самая сложная часть судейской работы. Здесь острота проблемы именно в косвенных доказательствах.

Оценка косвенных доказательств, формулирование вывода об обстоятельствах дела - это самое высокое юридическое искусство. Что делать, когда много плохих экспертиз? Что суду делать? Какой экспертизы придерживаться суду? Какую экспертизу взять, а какую отвергнуть? У нас есть идиома в практике: "критически оценив собранные доказательства, ..." - это все объясняет конечно! Но от беспомощности ничего другого не придумывается. Да еще и презумпции невиновности нет, как в уголовном процессе, за которой можно спрятаться. Проблема вынесения судебного решения в условиях вероятности (косвенных доказательствах) требует философской подготовки.

Суд может сказать, что то-то и то-то противоречит здравому смыслу? Что такое здравый смысл? Ключевая мораль: отсутствие мотивированной оценки доказательств есть фактически отказ в правосудии!

Формально правосудие состоялось, решение принято. Но так как оценка доказательств произведена на основе "критической оценки доказательств", то перед  нами фактически отказ в правосудии. Ибо если можно не мотивировать решение, то все усилия сторон по поиску доказательств становятся холостыми. Все состязательные усилия сторон отправляются в мусорную корзину. Поэтому отсутствие мотивировки в решении - это фактический отказ в правосудии.

Пример. Допрос свидетеля. При нем необходимо выяснить у него отношение к участникам спора, знает ли он их, как он к ним относится. Первый сказал, что обожает истицу, а второй сказал - что ненавидит ее. И при этом дали противоречивые показания. Как мотивировать решение? Можно сказать, что любовь - это добродетель, а ненависть - это грех, поэтому показания любящего свидетеля надо признать истиной? Ст.67 - юрист — это тот, кто может выполнить требования ч.4 ст.67!!! Это главная фраза в ГПК.

H. Помощники судьи в исследовании доказательств

Что судье помочь должно?

Есть три классификации: прямые лучше косвенные, первоначальные лучше производных, вещные лучше личных.

(i) Доказательственные презумпции

Значение доказательственных презумпций - это, к чему мы приходим.

Презюмируемый факт не нужно доказывать. Супруг презюмируется отцом. Презумпция добросовестности и разумности участников гражданского оборота. Презумпция противоправности причинения вреда. Но эти презумпции немногочисленны. Презумпция - это следствие объективной истины из СССР. Презумпция - это вероятностное знание. То есть презумпция нужна тогда, когда мы не знаем, как было на самом деле. Если мы знаем как было на самом деле, то презумпции нам не нужны. Если процесс - это объективная истина, то презумпции судом приветствоваться не должны. Советский процесс доктринально не любил презумпции, поэтому у нас мало презумпций. А когда процесс стал состязательным (и следовательно, формально истинным), то за ним последовало вероятностное знание (ничего нельзя выяснить - все врут, все недобросовестны). Поэтому практика испытывает потребность в презумпциях.

Презумпции бывают правовыми и фактическими. Правовые - это например, презумпция конституционности закона. А вот с фактическими презумпциями все сложении. Презумпция - это то, что бывает "как правило". Это устойчивая связь между событиями и фактами. Если есть один факт, но скорее всего был и другой факт. То, что бывает "как правило" - это и есть здравый смысл.

Поэтому если спрашивать: правосудие может опираться на здравый смысл? Да! По крайней мере, правосудие не должно противоречить здравому смыслу. Практика нуждается в фактических презумпциях.

В Англии и США процесс точно состязательный. Там у них много презумпций. Например, презумпция того, что никто не действует во вред себе. У нас такое есть? Нету. Но почему нет? Можно сказать, что это по смыслу здравому так: никто себе во вред не действует. Но суд скажет: вы что, рехнулись? Какой здравый смысл? Давайте доказательства!

Презумпции в страховом праве есть. Никому не дадут застраховать свою жизнь, если тебе 60 лет. Но в праве это не используется. Только на практике так.

Вероятность - это когда цепь познания не замыкается, когда нам не хватает недостающего доказательства. В этой ситуации доказательственная презумпция выступает суррогатом доказательства. Она встает на место выпавшего доказательства. Цепь познания таким образом замыкается. Если мы не знаем, что было на самом деле, то мы обоснуем, что бывает "как правило в таких же ситуациях". Но чтобы мотивировать решение, нужно все равно очень постараться.

Второе и важнейшее значение доказательственной презумпции - это выступать помощником в аргументации в условиях вероятности. Не только правовые презумпции, но и в фактической презумпции.

Самое главное квалификационное требование ко всякому юристу, который работает в сфере состязательного правосудия, - это искусство мотивировать оценку доказательств. Также это связано и с понятием стандарта доказывания.

Пример. На свадьбе драка. Сломали ногу. Иск о возмещении вреда здоровью. Заявлено 200 свидетелей (100 со стороны жениха, 100 со стороны невесты). Всех надо слушать?

Все это вопрос о характере истины. Если истина объективная, то допрашивать всех надо. Если истина формальная и вероятностная, то допрашивать всех не надо. В УПП стандарт доказывания - за пределами разумных сомнений (пока есть сомнения, надо доказывать). А другой стандарт доказывания - более, чем менее (это более вероятно, чем менее вероятно). А стандарт доказывания зависит от того, какой истины мы требуем от суда.

Первый помощник судьи - это доказательственная презумпция.

(ii) Элементы предустановленной силы доказательств.

Второй помощник - элементы предустановленной силы доказательств. Формально, нет предустановленной силы доказательств. А имеет ли право на существование предустановленной силы доказательств. Ч.7 ст.67 - тут правило формальной оценки доказательств. Ч.7 ст.67 - это прямое установление предустановленной силы доказательств.

Элементы предустановленной силы доказательств - это важнейший помощник для судьи. Элементы могут существовать. Конечно, не нужно к формальной оценке доказательств возвращаться полностью. А элементы можно.

Пример. Перед нами накладная на 5 тонн товара (копия). Вторая накладная - 7 тонн. Оригинала нет. Но складская книга есть еще - там 6 тонн.

Формальная оценка доказательств требует такой филигранности законодателя, как ни что другое. Доказывание суть гносеология. Тут надо быть точным, как ни в чем другом.

(iii) Необходимые доказательства

Вернемся к вопросу о необходимых доказательствах. Необходимое - то, без которого дело рассмотреть нельзя. Необходимое - то, которое вырабатывается практикой. Но существуют доказательства, получение которых предписано законом. И вот то доказательство, которое предписано законом, должно иметь большую юридическую силу.

Есть закон о СМИ: организации эфирного вещания обязаны в течение года хранить микрофонные папки (это лист бумаги, фиксирующий содержание вышедшей в эфир передачи). Более того, там написано: "хранить должны в целях разрешения споров".

Пример. Всероссийское авторское общество предъявило к Пятому каналу иск о взыскании всех этих платежей за трансляцию. Срок исковой давности - 3 года, а микрофонные папки уже уничтожены. Пятый канал ничего доказать не сможет. Закон говорит "в целях разрешения споров", но почему-то закон сказал 1 год. Тем самым закон признал это доказательство необходимым. Закон говорит - 1 год. После года риска утраты доказательств у ответчика нет. А значит риск утраты доказательств лежит на истце теперь. Вроде истец не виноват, он же в пределах давности иск подал. Но и ответчик страдать не должен за то, что он закон о СМИ соблюдает.

Другой пример. Ответчик говорит, что песня играла на канале 1000 раз, а микрофонная папка говорит - 250. Мы будем верить папке, ибо оно является необходимым доказательством, и будет иметь побольше силы.

I. Оценка доказательств.

Заключительный этап доказывания - оценка доказательств. Смысл оценки - это мотивирование. В известных типах оценки доказательств (формальная, свободная и свободная с мотивами) у нас победила свободная с мотивами. Но вот суд присяжных мотивы не дает - там полностью свободная оценка доказательств.

Предметом оценки выступает достоверность ("достойный веры").

J. Характеристика отдельных средств доказывания.

(i) Письменные доказательства.

Ст.71 об этом говорит. Понятия письменного в кодексе нет. Там просто перечисление признаков таких доказательств.

Признаками письменного доказательства являются:

I. человекочитаемость (информация закодирована с помощью символьной и знаковой системы)

II. акт творчества (источником письменного доказательства может быть только человек)

III. составляется как правило не в связи с процессом. У нас есть ст.47 ГПК (заключение госорганов). Типичный пример: опека участвует в спорах о детях. Опека дает заключения о жилищно-бытовых условиях. Отметим, что заключения госорганов в порядке 47-ой статьи имеют двоякое значение. С одной стороны они выступают выражением мнения этого органа. С другой стороны - заключение - это доказательство по делу. Заключение по 47-ой статье ГПК - это письменное доказательство, появляющееся в связи с процессом. Но это исключение. Почему по общему правилу не в связи с процессом? Когда не связано с процессом.

Способ выполнения доказательства к достоверности отношения не имеет. Способ выполнения имеет отношение к источнику доказательства, он должен позволять установить источник доказательства (в 71-ой написано: "или иным образом, позволяющим  установить достоверность документа").

(ii) Вопрос о протоколах, приговорах и решениях судов

Далее 71-я говорит: письменными доказательствами являются приговоры и решения судом.

Вопросы. Генезис происхождения доказательств: суд собирает доказательства из окружающего процесс мира, или он их может и создавать? Может суд быть источником доказательства? Не противоречит ли это генезису происхождения доказательств?

В протоколе два вида информации. В протоколе, во-первых, отражен внешний ход судебного заседания (кто был, кого не было, какие отводы, какие протесты, какие ходатайства и т.д.). Во-вторых - объяснения сторон, показания свидетеля и ответы эксперта, прозвучавшие в судебном заседании. Вопрос: какая из этих двух видов информации является письменным доказательством? Отметим, что только первый. Показания свидетелей в протоколе остаются показаниями свидетелей. Они не становятся письменным доказательством. Протокол - это производный письменный источник показаний свидетеля. Нужно отличать письменное доказательство и письменную форму показаний. Поэтому протокол - это производный источник показаний. Почему это важно? Кодекс об этом не говорит, но это важно, ибо в противном случае система допустимости доказательств будет разрушена. По тексту закона протоколы - это письменные доказательства, но это не так: это письменная форма показаний свидетелей.

Идем дальше. Внешний ход судебного заседания - первый вид информации в протоколе. Вот, казалось бы, письменное доказательство. Но тогда у нас источник доказательства - суд! Ст.231 и 232 - замечания на протокол - это единственная форма опровержения его достоверности? Ответа Шварц не знает. Но во всяком случае закон, который назвал протокол письменным доказательством, погорячился.

Но 71-я говорит даже о решениях и приговорах судов. Это тоже источник, который можно оценить по своему внутреннему убеждению? Отметим, что судебное решение подлежит приобщению к материалам дела, если оно обладает преюдициальным эффектом. Но когда оно обладает таким эффектом, оно не является доказательством, оно является актом органа власти, обязательным для суда. Преюдиция тогда, когда в деле участвуют те же лица. Но тогда он - не доказательство. А 71-я говорит, что если нет преюдиции, то простое письменное доказательство.

Отсюда мораль: судебное решение - это либо преюдиция, либо ничто! Вопреки тексту закона, свободной оценки судебного решения другим судом быть не может!

Может ли суд быть источником доказательств? Как разграничивать форму и содержание доказательств? Что такое предустановленная сила доказательств в аспекте источника их происхождения? Может ли судебное решение и приговор быть доказательством, если они не преюдициальные? - это проблематика.

Ч.2 - письменные доказательства в подлиннике или в надлежащим образом заверенной копии. Что такое "надлежащим образом заверенном копии"? Ну, очевидно, нотариальная форма. Еще Президиум ВС СССР 1981 года - предприятия, учреждения и организации вправе удостоверять копии, если оригиналы хранятся в такой организации. Понятно, почему в СССР такое было: все были под колпаком и все было государственное. Оригиналы трудовых, пенсионных и др. документов хранились в предприятиях, и те были уполномочены удостоверять копии. Вот с тех пор и считается, что юрлица могут удостоверять копии.

Но само требование предъявлять подлинники - это проявление приоритета первоначальных доказательств над производными.

Но требование о "надлежащим образом заверенной копии" кажется императивным. А незаверенные копии? Есть документы, когда заверить копию невозможно. Как быть с частными документами?

Семья имела соглашение о порядке разъезда из квартиры. Это соглашение сохранилось только в копии. Если это частное соглашение (между физическими лицами) и ее никто не удостоверял у нотариуса, то получить заверенную копию с такого заверенного оригинала нельзя (ибо с частных документов заверенную копию получить нельзя. А у них и оригинала не было. Была только копия! Должен суд такую копию взять? Буквально, императивно - да!

У нас то же самое было с аудиозаписями (где, кем и как) - ст.77. Конечно, должен суд принять такую копию. Императивность статей смягчается невозможностью исполнения этих норм. Хотя, если другая сторона будет возражать, то суд скажет, что при всех равных условиях суд будет сомневаться в такой копии.

В арбитражке было дело недавно по 71-ой АПК (аналог 67-ой ГПК - оценка доказательств). Там оригинал не подали, а копии были только. Суд послал куда подальше эту копию. А апелляция (и ВАС ее поддержал) сказала, что в совокупности все копии удостоверяют факт существования долга. Вообще, это правильно, ибо императивное прочтение этих положений в известной степени противоречит принципу свободной оценки доказательств, и лишает судебной защиты и ведет в тупик само дело.

Если в той семье никто не возражает против копии соглашения, то почему бы не принимать? Другое дело, что сторона может отрицать, и тут вступает в силу принцип свободной оценки доказательств. Другими словами, императивно читать нельзя. Если сторона говорит - я не подписывал этот документ. Давайте экспертизу подписи. А с копии экспертизу снимать нельзя. А оригинала у вас нет. Поэтому, идите вон, и приобщать мы не будем к делу.

(iii) Вопрос об электронных документах и нотариусах

Надо сказать, об электронных документах. Если ЭЦП, то все понятно. Но нужно сказать о простой электронной переписке и о сканированных копиях. По ч.2 ст.71 ГПК надо конечно не принимать такие доказательства. С электронной перепиской все более чем непонятно. В каком виде такую переписку представлять? Ну, распечатал. Нотариус не может сделать больше того, что сделал суд. Нотариус удостоверить не может достоверность. Нотариус обеспечивает доказательства.

Нотариус действует тогда, когда невозможно будет в будущем предоставить доказательства (ст.64 ГПК). Если у нас переписка в нашем компе, то нотариусу тут не место.

Ст.101-104 Основ о нотариате - нотариус обеспечивает доказательства по правилам ГПК, то есть нотариус делает то же самое, что и суд, только немедленно и быстро. Но у нас ощущение у всех, что нужно иметь гербовую печать на каждом документе иметь. Это крайности, конечно.

Вопрос: как представлять электронную переписку. Как мне представить ее? Можно сказать, что Я - источник этой переписки.

Реально нотариальная функция меняется. Текстуально в законе написано: обеспечение доказательств (есть доказательство, но есть риск его утраты). А доказательство - это след обстоятельств. То есть след, который может пропасть, и его нужно зафиксировать публичным порядком. Что значит зафиксировать? Значит, снять копию. Это производное доказательство, но такое доказательство, которое считается авторитетным. И вот нотариус делает производное доказательство авторитетным. Но это если есть риск утраты.

Наследники композитора обнаружили, что на вокзале играются песни композитора. Естественно, что песни игрались без согласия правообладателей. Предъявили иск. Сначала предъявили иск, а потом требуем, чтобы принесли записи музыки с вокзала. Но нам тогда принесут Аллу Пугачеву, а не того композитора. Тогда наследники попросили нотариуса, и та пришла на вокзал и записывала 30 минут эту музыку. Нотариус спросила: а можно ли было так делать? Основы о нотариате не говорять об аудио- и видеозаписях, а ГПК уже говорит (ибо ГПК позже приняли). Шварц говорит, что можно, если это не противоречит природе нотариальной функции. А такого противоречия нет. Но другой вопрос: нотариус тут обеспечивал доказательство или создавал его? Так вот вопрос: роль нотариуса - это только обеспечение доказательств, или в том числе и его создание? Доказательство - это след, а обеспечение доказательств - это след от следа. Конечно, в этом отношении, тут утраты доказательства не было, и даже риска утраты не было. И с этой точки зрения запись нотариусом аудиозаписи - это создание доказательств, что недопустимо.

Но практика сегодня восприняла роль нотариуса по созданию доказательств.

Итак, фиксация доказательств из Интернета. Доказательство на сайте президента. Риск утраты оного стремится к нулю. Нотариуса надо звать, чтобы он зафиксировал? Если мы говорим, что нотариус только обеспечивает, то звать никого не надо, надо просто сайт распечатать и принести. А если мы говорим, что нотариус подтверждает и источник доказательств, а не только обеспечивает, то тут нотариуса позвать по-хорошему надо.

Сайт сайту рознь. Если сайт сомнительный, то звать нотариуса надо! Потому что тут риск утраты есть. А если сайт госорганов, то какой тут риск? Нотариус обеспечивает доказательства до возбуждения дела (Основы о нотариате говорят). Но бывает, что нотариуса просят обеспечить после возбуждения дела. А после возбуждения дела только суд обеспечивает доказательства. Суд неправ. Можно не брать суду эту распечатку по мотиву выхода за пределы полномочий нотариусом. Но тут другой вопрос: порочит ли штамп нотариуса само письменное доказательство? Оно хуже стало от этого? Отсюда мораль: отклонять заверенное нотариусом распечатки страницы из интернета бессмысленно. Мы можем признать нотариальное действие недействительным, но почему мы не можем принять распечатку как простое письменное доказательство?

Поэтому вывод: помимо классического обеспечения (когда есть риск утраты доказательств) в форму обеспечения нотариусом вложено и другое содержание - публичное удостоверение источника доказательств.

Вот вам и смысл идти к нотариусу удостоверять распечатку электронной переписки. Тут нотариус выступает субъектом, удостоверяющим источник происхождения.

Но при всем при этом, вопрос сейчас стоит не в этом. Да, практика это восприняла. Другой вопрос: я сам хочу быть источником, я - истец, и я не хочу по нотариусам ходить, ибо денег у меня нет. Объясните мне, почему вы его не принимаете мое письмо? А никак не объяснишь. Но тут возникает проблема достоверности. Тогда ценность с точки зрения достоверности стремится к нулю. Но отказать в приобщении к делу оснований нет. Да даже и тогда, когда нотариус будет фиксировать переписку, он не будет выяснять, кто кому писал письмо по почте электронной. Он просто зафиксирует, что переписка есть на таком-то компьютере. Но если переписка будет нотариальной, то доказательственная ценность повысится. Но это только аспект достоверности. Оснований не приобщать нет, конечно.

Это всё еще раз показывает нам разницу между обеспечением доказательств и созданием производного доказательства. В том примере с песней на вокзале эта запись нотариуса стала ключевым доказательством. И наследники выиграли то дело. Это пример того, когда нотариус не обеспечил, а создал доказательство. Но важно подчеркнуть, что нотариус - это не единственная фигура, удостоверяющая источник доказательства. Стороны сами могут представить доказательство, и суд не может отклонить такую распечатку. Далее, электронную переписку не всегда надо у нотариуса заверять, а только тогда, когда есть риск утраты.

Посмотрим на вопросы о сканированных копиях документов.

Примеры. Завод строился в центральной России. Миллионы подрядчиков. Заказчик расторгает договор с генеральным подрядчиком. Что такое большая стройка? Это еженедельные совещания. А там есть протоколы совещаний. Протокол создает заказчик, а потом оный рассылает сканированные копии протокола. Шварц представлял подрядчика и представил сканированную копию протокола и написали "Копия верна". Заказчик сказал: если вы сказали "Копия верна", то у вас и оригинал есть! - Нет, нету. - Ну и чего вы тогда тут пишите? У вас заверенной копии нет! Судья, изымайте из дела эти протоколы!

В этом деле красивый сюжет был. Переадресация исполнения - это односторонняя сделка или это не сделка? Кредитор сказал: исполняйте не мне, а ему, и сообщил об этом должнику. Речь шла о том, что переадресация была устной. А сделки в устной форме свидетелями доказывать нельзя. Шварц сказал: а разве переадресация - это сделка? А 162-я имеет отношение к односторонним сделкам? Там говорится "сторонЫ не могут ссылаться"! Только двусторонние и многосторонние сделки по 162-ой? Или односторонние тоже? Переадресация исполнения - это вообще сделка?

Шварц позвал свидетеля, и этот свидетель удостоверял истинность сканированной копии протокола. Свидетель сказал, что да, всем рассылались протоколы в виде сканированной копии, и сказал, что оригиналы никому не давали. Суд в итоге согласился с тем, что копия, предоставленная Шварцем, нормальная.

Этот свидетель также подтвердил и информацию, представленную в протоколе (он был на совещаниях, и подтвердил, что такие-то решения были приняты на совещании, которые зафиксированы в протоколе). А в протоколе как раз про переадресацию говорилось. Это на дом!!!

Идем дальше.

Все, что касается иностранных документов (ч.4 и ч.5 ст.71), тут все понятно. Апостиль - это как раз удостоверение источника иностранного документа.

(iv) Вещественные доказательства.

С ними вроде все просто, ибо главное для них - это режим исследования (осмотр), а все остальное в ГПК - порядок хранения и распоряжения вещественными доказательствами.

По делу композитора и вокзалом была назначена фоноскопическая экспертиза. Там эксперты попросили видеокамеру предоставить, с которой писалось видео. А как ее предоставить? Как должно быть оформлена это предоставление видеокамеры? По-хорошему, судья должен вынести определение о приобщении видеокамеры к материалам дела в качестве вещественного доказательства, но в том деле никто ничего не делал. Все сделали "по-домашнему": в мешочке передали.

(v) Объяснения сторон.

Это личные доказательства. Источник этого доказательства - это человек. Юрлицо - это сторона в суде, но у него нет сознания. Такого доказательства как объяснение юрлица не существует. Объяснение - это всегда от человека. Это означает, что юрлицо - это всегда свидетель.

Второй вопрос - это вопрос о том, а являются ли доказательствами объяснения представителя (не только представитель юрлица, но и физлица)? Категорически нет! Почему представитель не может быть источником доказательства? Дело не в его заинтересованности (и свидетель может быть заинтересованным). Дело в том, что суд всегда пользуется первоначальными доказательствами. Наиболее типичный представитель - это адвокат. Откуда адвокат узнал о фактических обстоятельствах? Клиент ему рассказал. Тут адвокат - производное доказательство. А у нас первоначальные приоритетнее производных. Поэтому суд позовет клиента.

Не может являться источником доказательств и представители юрлица. Представитель никогда не может быть источником доказательств. Но на практике прямо в момент написания этого предложения сотни судов по всей России допрашивают представителей юрлица.

Но тут большая оговорка. Типичный представитель - это адвокат. Адвокат - производное доказательство всегда. А если представитель юрлица - это юрисконсульт. Пример - увольняем работника. Там зовем инхаусного юриста, который будет приказ оформлять. И вот там юрисконсульт в суде заявляет: да я сам это увольнение оформлял, я - первоначальный источник информации! И тут вопрос: представитель юрлица, являющийся первоначальным источником информации, может давать объяснения? Такой представитель - очевидец тех событий.

Тут вопрос: совместима ли свидетельская функция и функция представителя? В перечне доказательств нет такого доказательства как показания представителя. Ссылка на "представитель совершает все процессуальные действия от имени представляемого" не канает, ибо процессуальные действия - это действия волевые. А объяснения сторон - это гносеологическое действие. Представитель объяснять ничего не может. Но тогда представитель ходатайствует: допросите меня как свидетеля!

УПК категорически запрещает совмещение свидетеля и представителя. Шварц спросил у кафедры уголовного процесса: а почему запрет? Кафедра ответила: потому что это аксиома. Шварц был удовлетворен этим ответом. Второе объяснение: наш кодекс не знает деление доказательств на доказательства защиты и обвинения. Поэтому защитник может быть свидетелем, если это доказательство защиты, и не может быть свидетелем, если это доказательство обвинения. Но это если бы у нас было деление. Но это в уголовном процессе.

А инхаусный юрисконсульт? Гражданский процесс допускает совмещение свидетельских и представительских функций там, где сама роль представителя возникает "изнутри" тех событий, где он сам участвовал. Потому что иначе работодатель сказал бы: тогда мне что, двух юристов нанимать - один по судам, а другой увольнения на предприятии оформлять будет? Противоречие здравого смысла тут.

Суд, задавая представителю вопросы фактического характера, должен сказать: "Представитель, распишитесь об уголовной ответственности за дачу ложных показаний, идите к стойке свидетелей". Далее, принципиально важно не допустить допрос представителя как представителя! Нет объяснений представителей как вида доказательства. Свидетель уголовно наказуем, а стороны - нет. К тому же, может возникнуть ситуация, когда у нас свидетелей не будет совсем. Все свидетели придут с доверенностью от стороны о представлении интересов в суде, и тогда они не будут подлежать уголовной ответственности. Короче, если ты свидетельствуешь, являясь представителем, то допрашивать тебя надо как свидетеля, со всеми предупреждениями об уголовной ответственности и т.д.

Ст.174 - объяснения исследуются устно (допрашиваются и заслушиваются). Если не явились, то тогда оглашаются письменные объяснения. Ст.62 и 64 - судебное поручение и обеспечение доказательств. Но даже если поручение или обеспечение, то доказательство все равно будет полученным устно, но суд получит протокол допроса. Протокол тут будет производной формой объяснений лиц, участвующих в деле. Но ч.2 ст.174 говорит: "объяснения в письменной форме, а также в случаях ст.62 и 64...". Что такое "объяснения в письменной форме"? А это безобразие. Форма исследования объяснений - устная. Поэтому письменная форма объяснений недопустима. Письменные объяснения, вопреки тексту закона, не существуют. В лучшем случае, если это немой человек, это письменные объяснения написанные в зале суда при ответах на вопросы.

Это всё к принципу непосредственности. Устный расспрос - это критерий для проверки достоверности объяснений сторон. Устный расспрос - это единственная форма получения информации. И тут вот противоречие - ст.62, 64, ст.174 в части 1 - единственная допустимая форма объяснений - это устный расспрос. А ч.2 ст.174 - это противоречие в кодексе.

Пленум о применении норм ГПК при рассмотрении дел в первой инстанции: в силу принципа диспозитивности суд не вправе обязывать стороны явиться в суд. Отметим, что Пленум прав, да не прав. С точки зрения принципа диспозитивности Пленум прав. Но сторона - не только источник волевых актов, а диспозитивность - это волевая материя, сторона - еще и источник информации, и как источник информации он обязан давать информацию. В гносеологическом смысле стороны - свидетели друг друга. Неявка ответчика обладает доказательственным значением? Пленум неправ: он прав в диспозитивности, но не прав вот в чем: сторона должна дать показания, если она что-то знает, но необязательна должна действовать как сторона в процессе. А если сторона не является для дачи показаний, то значит, что ее неявка должна иметь доказательственное значение, ибо не является в суд тот, кому нечего сказать или кто нагло врет.

Процессуальное поведение доказательство является, хотя бы 55-ая ГПК не называет такое доказательство. Процессуальное поведение способно иметь доказательственное значение. Поэтому Пленуму следовало бы хорошо подумать, прежде чем писать, что "явка обязательна". С точки зрения диспозитивности явка не обязательна, а с точки зрения гносеологии еще как обязательна.

Ч.1 ст.68 - объяснения сторон и показания свидетелей - это разные доказательства. Стороны за ложь не отвечают. Отсюда ценность информации от сторон невысока, ибо они являются самыми заинтересованными лицами. Развитые правопорядки такой ситуации не знают - там только свидетельские показания. В немецком процессе это разные доказательства, но там стороны за ложь отвечают.

Обратим внимание на 2-ое предложение части 1: если сторона, обязанная доказывать свои требования, удерживает доказательства, суд вправе обосновать свои выводы объяснениями другой стороны. То есть тут по сути сторона не выполняет свое бремя доказывания. Почему бы не написать, что если бремя доказывания не выполняешь, то проигрываешь дело. Тут хотели сказать другое: если сторона не дает доказательства, которые требует другая сторона, суду будет достаточно объяснений другой стороны. По-хорошему написать надо было бы так: если сторона не доказывает свои утверждения, то она проигрывает дело, ибо не выполняет бремя доказывания. Другая ситуация - это когда сторона уклоняется от представления доказательств, которые другая сторона просила предоставить - вот тогда суду будет достаточно объяснений другой стороны.

(vi) Показания свидетеля.

Ст.69 - свидетель должен иметь источник своей осведомленности, ходатайство о допросе свидетеля должно быть обосновано. Ст.70 - свидетель говорит, каково у него отношения к сторонам.

Ч.3 и ч.4 ст.70 - свидетельский иммунитет: абсолютный (вообще нельзя допрашивать) и относительный (вправе отказаться). Про священнослужителей косячно сформулировано - исповеди не во всех религиях есть. Нужно "исповедь" понимать, как любая коммуникация между священником и прихожанином. Ч.4 - относительный иммунитет. Это косяк Конституции: там написано, что не подлежат допросу лица, которые федеральным законом определены. Можно в федеральном законе предусмотреть? Вопрос: есть ли такие племянники, которые дяде дороже их родных детей? Ну, и так далее. Конечно есть! И еще как есть! Но закон говорит, что если это двоюродный брат, то свидетельствовать против него вы обязаны, а против родного (но чужого тебе) брата можно не свидетельствовать.

Короче, ч.4 ст.70 - это пример полицейского регулирования. Кто в законе установит перечень близких родственников? Отсюда мораль - перечень родственников должен определяться судом, исходя из фактических обстоятельств. ГПК извращен.

(vii) Экспертиза.

Ст.79 - все просто. Экспертиза никогда по вопросам права не назначается.

Эксперт - это свидетель особого рода. Он знает следы, потому что обладает специальными знаниями.

Состязательная модель экспертизы - это когда сторона приводит эксперта. У нас ч.2 и 3 ст.79 - суд определяет кандидатуру эксперта, круг вопросов - поэтому у нас следственная модель экспертиза. Заключение эксперта появляется в результате действий суда. Поэтому на содержание заключения эксперта решающее влияние оказывает суд.

Конечно, эта следственная модель экспертизы оказывается в конфликте с состязательностью. Вопрос: пришло заключение эксперта. Суд говорит, что заключение плохое, и нужна повторная экспертиза. Сторона говорит: А я вас предупреждал, что этому эксперту доверять нельзя, доверять надо тому, кого я предлагал. Так вот вопрос: оплачивать такую как бы "плохую" по мнению суда экспертизу надо?

Может эксперта привлечь в дело, дать ему процессуальные права, дать ему возможность отстаивать истинность его заключения. Но тогда спор в споре. Отдельное дело по эксперту заводить? А что с основным делом делать?

Платить эксперту? Ну, если не платить, то никто делом этим не займется. А если платить, то эксперты будут получать деньги, что бы они не написали.

Или одна сторона вопросы предлагает, другая - тоже. А суд выкинул эти вопросы, и свои составил. И эксперт ответил на судейские вопросы, которые, к слову, были дряными. Что делать?

Состязательность просит состязательную экспертизу - это мораль. Сторона приводит эксперта - это истинная состязательность. Но ведь сторона может привести пристрастного судью! Туфта. В США если эксперт плохой, то сторона проигрывает дело!

Кто платить будет нашим "плохим" экспертам? Стороны.

Как реализуется право на отвод эксперту, когда экспертиза поручается учреждению экспертному? - это колоссальный вопрос! Ч.2 - экспертиза поручается учреждению или конкретному эксперту. А далее говорится, что отвод заявляется эксперту. Как можно отвести учреждение, если субъект процессуальных отношений - это только эксперт? Или учреждение - субъект процессуальных отношений тоже? А если не субъект, то как ему можно что-то поручить?

По сути, перед нами появление организационных отношений, которые наслаиваются на процессуальные отношения. Субъект процессуальных отношений - только эксперт. А учреждение - субъект организационных отношений. Как тут быть? Можно попросить у учреждения список экспертов, отвести 1-го, 3-го и 10-го эксперта. И далее суд поручит экспертизу этому учреждению. Но и  тут косяк: поручили Петрову из учреждения (если самому учреждению нельзя поручить), где своя жизнь течет, а руководитель учреждения говорит: а Петров заболел, давайте Сидорову?! - Судья скажет: ну, тогда надо заново назначать экспертизу, отменять то определение о назначении экспертизы и все заново. А если поручить целому учреждению, то тогда право на отвод - это фуфло, которое не работает.

Это всё следствие следственной модели экспертизы. Само появление специальных знаний в процессе предопределено действиями суда. Строго говоря, вообще появление любого доказательства зависит от суда. Но здесь само доказательство (экспертиза) зависит в прямой зависимости от суда - он всё делает. Тут законодательство об экспертах вступает в конфликт с правом на отвод.

Ст.82, 83, - виды экспертиз. Может ли руководитель определить, что экспертиза будет проводиться двумя экспертами, если ГПК говорит, что вид экспертизы определяет суд? Тут принципиальный конфликт. Это еще ухудшается тем, что экспертиза поручается эксперту или учреждению, а субъектом процессуальных отношений является эксперт и только эксперт.

Сегодня у нас право отвода реализуется постфактум. Сначала делается экспертиза, в суд приносится заключение, и потом сторона заявляет отвод. Можно спросить: а чего вы раньше отвод не заявляли? А потому что вы учреждению поручили. Я же не знал, кто будет производить экспертизу. Это всё внутренний конфликт.

ПВАС по экспертизе постановил: с целью реализации права на отвод суд должен запросить у учреждения фамилию того, кто будет экспертизу проводить, и оглашает фамилию этого эксперта перед сторонами, чтобы те могли отвод заявить. Тут ВАС заявил по сути, что учреждение уже не субъект процессуальных отношений, а только лишь организационных, и платить мы будем учреждению, а не эксперту, но эксперт конкретный будет проводить саму экспертизу.

Самое главное, чтобы экспертиза была объективной, компетентной и беспристрастной.

Что такое экспертиза, полученная с нарушением закона?

Абз.2 ч.2 ст.85 - "эксперт или экспертное учреждение...". Это вот всё тот же конфликт.

Ч.3 ст.86 - экспертиза для суда не обязательно. Тут вопрос - получает ли эксперт деньги? Если бы у нас была состязательность, то деньги платила бы сторона.

Существует ли ответственность у экспертов перед сторонами процесса? Ст.392 ГПК - заведомо ложное заключение эксперта - это вновь открывшееся обстоятельство. Эксперт ложное заключение дал. Решение то отменили. К эксперту можно требование об убытках предъявить? Кто тут потерпевший? Сторона тут будет потерпевшей?

Или свидетели сказали, что дадут показания за тебя, а сказали против тебя. С них вред взыскать можно?

Ответственность за сказанное в суде существует? - это глобальный вопрос всех этих частных проблем.

Ст.185 - режим исследования аудио- и видеозаписи.

Ст.188 - наряду с заключением эксперта специальные знания могут попасть в процесс с помощью консультации специалиста. Консультация специалиста - это не доказательство (в отличие от УПК). Эксперт проводит исследование, а специалист дает консультацию без проведения исследования. В 55-ой статье ГПК (перечень доказательств) - нет консультации специалиста.

Специалист - это некий технический помощник, он может привлекаться даже для формулировки вопросов эксперту.

Что означает непризнание консультации специалиста доказательством? Это означает, что суд обосновывать выводы на основе консультации не может, ибо обосновывать выводы можно только на основе доказательств. Тут двойственная ситуация возникает: зачем вводить информацию в процесс, если на нее потом сослаться нельзя?

Специалисту можно даже вопросы задавать! Почему потом ссылаться на него нельзя? В ч.4 ст.188 даже порядок задавания вопросов указан: кто первый, кто последний. Зачем такой спектакль устраивать, если это не доказательство? Это внутреннее противоречие в ГПК. Если уж пустили информацию в процесс, то и ссылаться надо разрешить на нее суду. По факту суды так и делают - ссылаются и не парятся.

Сторона, которая привлекла специалиста или заявила ходатайство о вызове специалиста, задает вопросы первой. Значит ли это, что специалист - это помощник стороны? Ну, он точно помощник суда. Но специалист становится помощником стороны тогда, когда стороне нужно опровергнуть заключение эксперта, или обосновать необходимость повторной или дополнительной экспертизы. Ч.1 ст.188 - вроде бы специалист - это помощник только судьи. А ч.4 ст.188 говорит, что специалист может быть вызван стороной. То есть с помощью специалиста сторона становится авторитетной. Потому что судья без специалиста стороне скажет: сторона, вы юрист, а не химик! Вот тогда сторона позовет специалиста, и тогда уже заявления стороны о повторной экспертизе будут подкреплены авторитетом специалиста. И вот тут специалист помогает стороне. Вот тут концептуальное противоречие между ч.1 и ч.4 ст.188.

(viii) Подложные доказательства

Правило сформулировано так, что его могло бы здесь и не быть. Зачем выделять в ГПК "заявление о подложности доказательств"? Что сакрального в таком заявлении?

Сам феномен подлога - это очень интересно.

Что выступает предметом подлога? В доказательстве надлежит различать форму и содержание. Предмет подлога - это форма или содержание?

Подлог - это что-то сделано специально, но что? Искажено содержание или создана форма? Нужно сказать, что предметом подлога является форма, а не содержание. Другими словами, подлог - это создание доказательства для целей процесса, создание доказательства под процесс.

Важно подчеркнуть, что подложное доказательство может "отражать" (быть отпечатком прошедших событий) действительность так, как эта действительность будет в итоге установлена судом, но при этом оно останется подложным. Подложное доказательство может быть "достоверным" (если доказательство признано подложным, то на достоверность его не оценивают).

Пример. Иванов дал Петрову в долг. Расписку не взял. Петров долг не отдает. Иванов подделал расписку. Петров сказал в суде: я не писал расписку. Петров с помощью эксперта доказал это. Но суд в итоге установил, что долг был, и Иванов выиграл. То есть подложное - это не обязательно ложное. Может быть создано искусственно такое доказательство, которое отражает действительность.

Подлог - это создание доказательства под цели процесса, это порок формы. Сразу отметим: как быть, если перед нами документ, а сторона говорит - "тут было написано 100 рублей, а сейчас написано 100 000 рублей"? То есть сторона говорит: да, документ был, но стал изменен. Эксперты это подтверждают. Перед нами подлог или недостоверность? Это недостоверность, ибо доказательство не было создано для целей процесса, оно не было порождено для процесса, оно не было искусственно создано. Но в результате воздействия это доказательство стало недостоверным, тем, чему верить нельзя.

Зачем специально регламентировать подлог? Свидетель врет, эксперт врет - специальной статьи про ложь нету. А про подлог есть. Институт подлога - это исключение из принципа общности доказательств. Что такое принцип общности доказательств? Когда истец дает доказательство, а потом ответчик говорит: в деле есть такой-то документ, обратите на него внимание! Истец отвечает: этот документ я принес, и я на него только и могу ссылаться! Так вот принцип общности доказательств - это когда обе стороны могут ссылаться на любые доказательства, которые есть в деле. Поэтому состязательность - это право дать доказательство, но не право забирать доказательства, потому что есть принцип общности.

Точно так же со свидетелями. Раз вызвал, то уже допросить надо. Сказать ему, чтобы он домой шел, нельзя.

Так вот институт подлога - исключение из принципа общности. Подложное доказательство может быть забрано стороной, которое его дало, обратно. Сторона говорит: Это подлог! Я отвечаю: Ну, ладно, тогда я его забираю. А могу сказать: оно нифига не подложное! И тогда пойдут экспертизы и т.д.

Бесплатная лекция: "Оценка показателей качества хлеба и хлебобулочных изделий" также доступна.

Обязан ли суд рассматривать заявление о подлоге? Можно ли оставить заявление о подлоге без рассмотрения, и тем самым вынести это доказательство за скобки? Отметим, что проверять заявление о подлоге суд не обязан. Это заявление может быть оставлено без рассмотрения.

Пример. Приходим в банк за кредитом. Банк говорит: для вас эта сделка крупная. Генеральный директор на коленке навалял протокол собрания участников. Подлог. Заемщик говорит в суде потом - протокол подложный был. То есть заемщик говорит: да, мы подделали документ. В состязательном смысле протокол представлен банком, а в гносеологическом смысле протокол был создан заемщиком. Можно ли сделать заявление о подлоге того доказательство, которое ты сам создал, но которое было представлено другой стороной?

Так суд обязан рассмотреть заявление о подлоге? Экспертизу о подлинности подписи в протоколе назначать надо? Подлог - это порок формы. Подложный протокол не означает, что собрания не было. Это означает лишь то, что протокол подложный. А нас интересует лишь было ли собрание акционеров. Суд зовет акционеров. Они говорят, что было собрание. Теперь нам на подложный протокол всё равно, ибо след мы установили с помощью другого доказательство. Подлог - это след, ложно говорящий о том, что факт какой-то был в действительности. Короче, заявление о подлоге можно оставить без рассмотрения. Отсюда мораль: когда суд должен вернуться к заявлению о подлоге и проверить его? Тогда, когда без этого доказательства сделать вывод невозможно. Например, когда 50% акционеров сказали, что собрание было, а 50% сказали, что не было. Вот тогда нужно экспертизу назначить, и подложность протокола ляжет на ту или иную чашу весов.

Почему заявление о подлоге не нужно немедленно рассматривать? Потому что мы просто будем пытаться устанавливать этот факт другими доказательствами. Если уж ничего не установим, то тогда вернемся к этому вопросу.

Теперь к вопросу о гносеологии и состязательности. Заявление о подлоге МОЖЕТ сделать та сторона, которая сделала подлог. Иначе защититься от последствий собственной фальсификации нельзя будет. 303-я УК (фальсификация доказательств) - выполнен состав тогда, когда сфальсифицированное доказательство представлено суду, следователю, дознавателю. Дело в том, можно ли освободиться от собственной фальсификации? Это вопрос о формальной и объективной истине. Если объективная, то совершившему подлог можно заявить о подлоге. А если формальная истина, то тут сторона, совершившая подлог, должна отвечать за свои действия, и за подлог тоже.

Доказательства закончили.