Диссертация (Концепция верховенства права в США теоретико-правовое исследование), страница 7

Такимобразом, впервые в истории был создан действующий механизм, посредствомкоторого «естественные права могли быть включены в правовую систему»65. А.Гамильтон, Р. Ливингстон и другие публицисты, затрагивающие эту тему,доказывали только то, говоря словами Т. Джефферсона, что источник прав следуетусматривать «в законах природы, а не в пожалованиях главы государства», и,следовательно, необходимо признать существование «идеала, порождающегонормы и ограничения для действительной законодательной практики»66.Ключевую роль сыграла еще одна группа авторов и концепций.

Помимо того,что некоторые колонисты активно ссылались на теоретиков всеобщего разума, онитакже причисляли себя к наследникам английского обычного права. Колониальнаяпублицистика пестрит именами великих английских законоведов, теоретиковобычного права. Нужно отметить, что обычное право весьма существенноповлияло на сознание революционного поколения, однако нельзя утверждать, чтоименно оно полностью определяло решения, «принимавшиеся в ту переломнуюпору»67.

Так, авторитетное английское право – одновременно «воплощение64Claybourn J. We Need To All See The American Declaration As Abraham Lincoln Did [Electronicresource] // The Federalist. URL: http://thefederalist.com/2017/07/04/need-see-american-declarationabraham-lincoln/ (дата обращения: 04.07.2017).65Ллойд Д. Идея права. М: «Книгодел», 2009. С. 87.66Бейлин Б. Указ.

соч. С. 34.67Бейлин Б. Указ. соч. С. 32.31основополагающих принципов, источник прецедентов и историческая парадигма –соседствовало в мышлении колонистов с просветительским рационализмом»68.Учение о естественной природе прав и свобод человека предопределило властнуюроль американского суда.

Именно суд стал основным правозащитным институтом.Тем не менее, революция не определила масштабного отхода от английскойпрактики и правовых традиций общего права. Безусловно, связи с Англией былиослаблены. По этой причине американские судьи, юристы и законодатели,базируясь на «полученном» общем праве, стали в более независимой манереразвивать правовые институты и доктрины, в которых нашли свое отражениеэкономические, политические и социальные реалии нового американскогогосударственного устройства. Однако отцы-основатели резко отрицали данныйфакт.

К примеру, Т. Джефферсон критиковал «...ординарную доктрину, согласнокоторой мы прихватили с собой из Англии общее право. Правда состоит в том, чтомы привезли с собой права человека»69. Как справедливо замечал З.М.Черниловский, «мнение лидера разделяли и многие другие республиканцы. Ониотносили общее право к реликтам средневековья, справедливо указывая на тотфакт, что никто не знает о действительном значении прецедента, пока его неистолкуют другие судьи»70.

Одновременно с этим, американцы пытались избежатьнравственного разложения, которое, по их мнению, «причиняло вред английскойконституции, и это означало, что в ряде аспектов они должны были отойти отанглийской конституционной традиции»71.Pocock G. The Ancient Constitution and the Feudal Law. Сambridge, 1957. Р. 31; Douglas D. EnglishScholars, 1660–1730. London, 1951 (гл. VI, XI).

О ссылках американских публицистов назаконоведов XVII века см.: Bailyn В. Pamphlets of the American Revolution, 1750-1776: 1750-1765.Belknap Pr, 1965; Moore M. The Justice and Policy of Taxing the American Colonies, in Great-Britain,Considered. Steuart, 1765; Wilmington, N.C., 1765[JHL Pamphlet 16]. P. 3; Bland R. An Inquiry intothe Rights of the British Colonies Williamsburg, 1766 [JHL Pamphlet 17]. P. 7, 22; Riley E.S.Correspondence of "First Citizen" - Charles Carroll of Carrollton, and" Antilon" - Daniel Dulany Jr.,1773 // With a History of Governor Eden's Administration in Maryland 1769-1776.

1902. P. 84-85, 193,231-232.69Howard A.E.D. The Road from Rannymede, Magna Carta and Constitutionalism in America,Charlottensville, 1968, Р. 259.70Черниловский З.М. От Маршалла до Уоррена: очерки истории Верховного суда США. М.:Юрид.лит., 1982. С. 224.71Вуд Г. Идея Америки. Размышления о рождении США. М.: Весь мир, 2016. С. 228.6832Признавалось, что федеральные суды всех уровней имеют право опираться всвоих решениях как на «общее право»72, так и на «справедливость».Примечательно, что неопределенность и того и другого превращало судебнуювласть в правотворческую.

Высшие апелляционные суды колоний, заимствуяанглийские образцы, были устроены и функционировали так, что одни из нихнапоминали палату лордов, не связанную в своих решениях действующим правом,а другие – суд королевской скамьи, опирающийся на «общее право» и прецедент.Стоит отметить, что в течение нескольких лет до начала Гражданской войнызаконы в судах все чаще интерпретировались в пользу именно капиталистическогоразвития страны. Исследуя эти изменения, американский историк права ипрофессор Гарвардской школы права М.

Хорвиц в своей работе «Трансформацияамериканского законодательства» отмечает, что «английское общее право более неявлялосьнеприкосновенным,предпринимательства»73.еслиБыстроонооказывалосьпрогрессирующийвбарьеромнапутисевероамериканскихколониях капитализм «не смог дольше находиться в оковах, наложенных на негоАнглией; он сбросил оковы»74.ЭтотпериодформированияамериканскогоправапродолжалсядоГражданской войны (18611865). Важно отметить, что до этого периода нетоднородного развития общего права на территории США. Вместо этогоприсутствовали две отдельные региональные «модели» дальнейшего развития наСевере и Юге. Так, описывая процесс американизации английского общего права,профессор К. Осакве отмечает, что развитие американского права шло на двухпараллельных уровнях: штатов и федерации, и законы штатов до сих пор являются«местными диалектами» одного «общего языка»75.72Williams R.

P. The First Congress, March 4, 1789 - March 3, 1791. A complication of significantdebates. N.Y., 1970. Р. 273.73Цит. по: Zinn Н. A People's History of the United States: 1492-present. Third Edition. Harlow:Pearson Education, 2003, Р. 35.74Франке Й.

Буржуазные учения о демократии в США / Критика новейших буржуазных ученийо государстве / Под редакцией В.А. Туманова. М.: Прогресс, 1982. С. 106.75Осакве К. Сравнительное правоведение в схемах: общая и особенная части. М.: Дело, 2002. С.71.33В это время имеет большое значение вклад судебной практики, отмечаетсяплодотворная деятельность судов по адаптации уже существующих норм ипринципов, а также созданию новых норм права. Общее право формируется путемувеличения количества прецедентов, и до сих пор, видимо, нет лучшего описанияэтого процесса, чем то, что дал массачусетский судья Лемюэль Шоу: «Общее правосостоит из нескольких достаточно ясных и всеобъемлющих принципов,подходящих к условиям любых частных случаев и основанных на здравом смысле,естественной справедливости и просвещенной государственной политике.

Этиобщие принципы справедливости и правопорядка оказались достаточно точными,конкретными и готовыми к использованию, что доказали их эффективность иудобство на практике, но более ценным в этом процессе остается такое толкование,которое хорошо обосновано и не вызывает споров, становится прецедентом исоздаетнормуправадлярешениябудущихдел,имеющихсхожиеобстоятельства»76.Общее право утвердилось, в первую очередь, в тех колониях, которыевосстали в 1775 году против Британской короны. Как пишет Т.

Джефферсон,поскольку многие законы, действовавшие во времена монархии, соответствовалилишь этой форме правления или включали принципы, несовместимые среспубликанскими,перваяассамблея,собравшаясяпослеустановленияреспублики, назначила комитет по пересмотру всего свода законов с тем, чтобыпривести его в надлежащую форму и к меньшему объему, а затем доложитьассамблее. План пересмотра был следующим. Общее право Англии, под которымподразумеваетсятачастьанглийскогоправа,котораяпредшествоваладревнейшему из дошедших до нас статутов, послужило для этой работы основой.Считалось рискованным пытаться свести его к какому-то тексту. Поэтому решенобыло сохранить порядок обычного обращения к памятникам общего права77.Таким образом, в 50-е годы XIX века американскими судьями были заложеныосновы развития новой системы общего права.

Если точнее, то совсем небольшое76 Norway Plains Company v. Boston & Maine Railroad, 10 Mass. (Gray) 263, 267 (1854).77Джефферсон Т. Указ. соч. C. 67.34количество судей в каждом штате, находясь в высших судебных инстанциях своегоштата, были важнейшими действующими лицами в создании и развитииамериканской системы общего права, которая заменила унаследованнуюанглийскую систему. В 70-х годах XIX века принципы американского общего права,разработанные на Севере, были приняты судами южных штатов.Необходимость развития права, подходящего к новой экономике и постоянноразвивающемуся обществу, обязала американские суды относиться менее строго кценности прецедентов, имевших место в период правления британской короны.Американская доктрина «стоять на решенном» (stare decisis) была болеелиберальной, чего не могла позволить себе английская практика XIX века.