Диссертация (Соразмерность как принцип права), страница 11

Забор был невиден ночью, что создавало147Ledford K.F. Formalizing the Rule of Law in Prussia: The Supreme Administrative LawCourt, 1876–1914 // Central European History. 2004. Vol. 37. No. 2. P. 212.148Коэн-Элия М., Порат И. Указ. соч. C. 65.149PrOVG 9, 353. См.: Коэн-Элия М., Порат И. Указ. соч. С. 65–66.150См.: Ledford K.F. Opt. cit. P. 218.151PrOVG 426, 427.

См.: Stone Sweet A., Mathews J. Op. cit. P. 101. 51потенциальный риск для прохожих, в связи с чем полиция предписала егоснести. Суд отменил данное постановление полиции, пояснив, что защита отнесчастных случаев действительно является задачей полиции, однакоизбранные меры должны быть достаточными для выполнения этой задачи ине являться чрезмерными. Суд отметил, что цель защиты от несчастныхслучаев может быть достигнута менее радикальными мерами, а именнотребованием к владельцу обеспечить надлежащее освещение забора.В данномслучаеСудакцентировалвниманиенатом,чтомеры,преследующие легитимную цель, не должны быть чрезмерными.Аналогичную позицию Высший административный суд занял и вдругом деле, рассмотренном в том же году.

Владелец продуктового магазинанесколько раз нарушал лицензию на продажу алкогольных напитков.В качестве ответной меры полиция издала предписание о закрытии магазина.Суд отменил приказ полиции, пояснив, что полное закрытие являетсянесоразмерным наказанием, достаточно было изъять у магазина лицензию напродажу алкогольной продукции152.Высший административный суд также признал незаконным запретмитинга социал-демократической партии лишь из-за предположения о том,что политическое противостояние между его участниками и сельскимнаселением, в сочетании с употреблением алкоголя, может привести кбеспорядкам.Судподчеркнул,чтополицииследовалопредставитьконкретные факты, которые бы указывали, что проведение данногомероприятия может создать угрозу общественной безопасности153.

Такимобразом, в данном деле Суд не усмотрел наличие реальной угрозыобщественнойбезопасности,котораябыоправдывалапредпринятыеполицией меры.Идея соразмерности используемых средств прослеживается и винструкциях, регламентирующих деятельность полиции. Уже в ранних152153См.: Stone Sweet A., Mathews J. Op. cit. P. 101.См.: Ledford K.F. Op. cit. P. 219. 52инструкциях1830-хгг.полицейскимпредписывалосьизбегатьиспользования физической силы везде, где может быть достаточно простогоубеждения154. В инструкции 1898 г.

указывалось, что оружие должноиспользоваться только тогда, когда другие принудительные средства непринеслирезультата155.использованияЛ.Бартельсполицейскимиоружия:такописывал«Полицейский,допустимостьвсегдадолженпомнить, что если при выполнении своих служебных обязанностей ониспользует оружие без законных оснований, тем самым причиняя тяжкиетелесные повреждения, то он может быть подвергнут суровому наказанию».И вместе с тем «из-за осторожности полицейский не должен воздерживатьсяот использования оружия, когда оно реально необходимо»156. В целомпредполагалось,что, во-первых, полиция имеет право делать то, чтонеобходимо для борьбы с покушениями на общественную безопасность.

Вовторых, жизнь, свобода и собственность граждан должны были бытьзащищены от чрезмерного вмешательства полиции157.В практике административных судов Пруссии принцип соразмерностиприменялся в контексте формального анализа целей, преследуемых полициейи иными органами публичной администрации, и используемых для этогосредств. Цели должны быть предусмотрены законом, а используемыесредства – пригодны и необходимы для их достижения. Выбор средствобусловливался их эффективностью, которая должна достигаться приминимально возможном ограничении прав человека.Таким образом, применение принципа соразмерности ограничивалосьлишьпервымитремяэлементамиклассическоготестана154См.: Lüdtke A.

Polizeiverständnis preußischer Polizeihandbücher im 19. Jahrhundert //Wissenschaft und Recht der Verwaltung seit dem Ancien Régim. Europäische Ansichten / Hg.Erk Volkmar Heyen. Frankfurt am Main, 1984. S. 320.155См.: Johansen А. A Process of Civilisation? Legitimisation of Violent Policing in Prussianand French Police Manuals and Instructions, 1880–1914 // European Review of History – Revueeurope´enne d’Histoire. 2007.

Vol. 14. No. 1. P. 56.156Bartels L. Polizeilehrbuch. Berlin: Carl Hermann, 1913. S. 13. Цит. по: Johansen А. Opt. cit.P. 57.157См.: Schlink B. Op. cit. P. 294–295. 53пропорциональность – проверкой легитимности преследуемой властями целии адекватности (пригодности и нечрезмерности) избранных для еедостижения средств. Как указывают М. Коэн-Элия и И. Порат, «риторикавзвешиванияинтересов»непреобладалаврешенияхВысшегоадминистративного суда Пруссии, его «правовой анализ сосредоточивался,скорее, на эмпирических и логических связях между средствами ицелями»158.Исследователи отмечают, что в течение 1875–1918 гг. деятельностьадминистративных судов Пруссии функционально представляла собойконституционный контроль159.

Их судьи обычно обращались к принципамправа, которые являлись обязательными для исполнительной власти. Кактаковой механизм конституционного контроля в Германской империиотсутствовал, и судьям приходилось принимать любое содержание законакак отражение воли государства160. Однако проверка административныхактов на соответствие требованиям Конституции была возможна именно впрактике учрежденных административных судов. Административные судыПруссии фактически рассматривали административные акты (например,запрет собрания или запрет предпринимательской деятельности) на предметсоблюдения Конституции Пруссии 1850 г.

Даже если административный актбыл принят в соответствии с законом, он мог не соответствовать стандартамКонституции.Такимобразом,судебнаяпроверкаадминистративныхрешений и действий служила своеобразной функциональной заменойконституционного контроля.ПослеПервоймировойвойныадминистративныесудырежеобращались к принципу соразмерности, что было обусловлено становлениемнового государственного строя – Веймарской республики. Однако после1925 г. он возвращается в судебную практику. Как указывает М. Столеис, это158Коэн-Элия М., Порат И.

Указ. соч. С. 78.См.: Stolleis M. Judicial Review, Administrative Review, and Constitutional Review in theWeimar Republic // Ratio juris. 2003. Vol. 16. Iss. 2. P. 270–271.160Ibid. P. 269.159 54было вызвано недоверием к законодательной власти и стремлением избежать«парламентского абсолютизма», экономическим кризисом, существеннозатронувшим интересы развивающегося класса буржуазии, а также активнымразвитием непозитивистского подхода к пониманию права161.ВпериодВеймарскойреспубликипринципсоразмерностииспользовался не только для оценки ограничений, вводимых полицией идругими представителями публичной власти, но и для определениядопустимостидействийграждан.Согласност.127Уголовно-процессуального кодекса 1877 г.

граждане имели право задерживать лиц,подозреваемых в совершении преступлений. В 1929 г. апелляционные судыГамбурга и Йены рассмотрели применение данной статьи с учетом принципасоразмерности. В первом деле водитель транспортного средства, полагая, чтоавтомобилист в другом транспортном средстве неправильно использовалфары, вывел свой автомобиль на встречную полосу, чтобы пресечь этонарушение. Во втором деле охотник, встретив беглого преступника,применил оружие, чтобы задержать его, и при этом ранил его. В обоихслучаях судами действия граждан по пресечению правонарушений былипризнаныединственновозможными,т.е.соразмернымивданныхобстоятельствах162.Таким образом, использование и развитие принципа соразмерности вГермании продолжалось и в начале 1930-х гг.

Оно прервалось с приходом квласти нацистов163»164.«После Второй мировой войны подходы, выработанные прусскимиадминистративнымисудами,быливоспринятыФедеральнымконституционным судом Германии, благодаря деятельности которогопринцип соразмерности утвердился в качестве важнейшего принципа161См.: Stolleis M. Judicial Review, Administrative Review, and Constitutional Review in theWeimar Republic. P.

273–278.162См.: Stone Sweet A., Mathews J. Opt cit. P. 101.163См.: Barak A. Opt. сit. P. 179.164Бажанов А.А. Утверждение принципа соразмерности в административном правеГермании (XIX – начало XX в.) // История государства и права. 2018. № 6. С. 72–76. 55конституционного права и права в целом. Опыт нацизма, войны,дискриминации обусловил повышенное внимание к защите индивидуальнойавтономии и обеспечению условий для самореализации каждого человека.Защита прав человека в этот период стала рассматриваться как главнаязадача государства, и принцип соразмерности стал основным инструментомдля определения пределов их реализации165.

Предпосылки для еговозрождения в этот период были созданы как на законодательном, так и надоктринальном уровнях.На законодательном уровне, в первую очередь, это было обеспеченопринятием Основного закона Федеративной Республики Германия 1949 г.,который закреплял широкий спектр основных прав и свобод человека, вчастности свободу совести, слова, собраний, передвижения, право нанеприкосновенность жилища, право собственности и др.

(ст. 4, 5, 8, 9–14).При этом согласно абз. 1 ст. 19, если основное право может быть ограниченозаконом или на основании закона, такой закон должен носить общийхарактер, а не касаться лишь отдельного случая, и в законе должно бытьназвано это основное право со ссылкой на статью Основного закона.Основной закон Германии не содержит прямого указания натребование соразмерности при ограничении основных прав, однакодоктринально оно выводится из абз. 2 ст. 19: «Существо основного права нив коем случае не может быть затронуто». Федеральный конституционный судГермании исходит из того, что абз.

2 cт. 19 допускает определенныеограничения основного права, но сущность права не должна подвергатьсяограничению166. Определяя сущность права, которая не должна бытьзатронута,Федеральныйконституционныйсудиспользуетпринципсоразмерности. Понятие «сущности» основных прав при этом остается165См.: Bernal-Pulido C.