Диссертация (Соразмерность как принцип права), страница 12

The Migration of Proportionality across Europe // New ZealandJournal of Public and International Law. 2013. Vol. 11. Iss. 3. P. 495.166См.: 60 Years German Basic Law: The German Constitution and its Court LandmarkDecisions of the Federal Constitutional Court of Germany in the Area of Fundamental Right /Ed. by J. Bröhmer, H. Clauspeter, M. Spitzkatz.

2nd ed. Ampang: Malaysian Current Law JournalSdn. Bhd., 2012. P. 100. 56дискуссионным вопросом в немецкой юридической практике167, поскольку еевыявление зависит от субъективных оценок при применении принципасоразмерности.Надоктринальномуровневопросыпримененияпринципасоразмерности были рассмотрены в работах Р. Краусса и П.

Лерше. Р. Крауссввел термин «пропорциональность в узком смысле» и представил его каксоставную часть концепции соразмерности168. По его мнению, логическоезначение слова «соразмерность» предполагает, что речь идет о соотношениидвух или более объектов, которые могут быть сопоставимы и соответствуютдруг другу определенным образом169. Р. Краусс указывал, что соразмерностьпредставляет собой определенный тест, с помощью которого можнозащитить основные права от чрезмерного ограничения. Если меройзаконности является только необходимость, подчеркивал он, то весьманезначительный общественный интерес может привести к серьезномунарушению основных прав, что не будет считаться незаконным170.

Дляправильного разрешения вопроса о допустимости применяемых ограниченийправ человека любое ограничение должно быть подчинено определеннымправилам проверки на соразмерность. Сегодня в зарубежной литературетакая проверка называется тестом на пропорциональность. П. Лерше такжеуказывалнанеобходимостьпримененияструктурногоанализаприопределении соразмерности вмешательства в осуществление основных прав,не ограничиваясь лишь проверкой наличия рациональной связи междупреследуемыми целями и средствами, используемыми для их достижения,167См.: Arnauld von A.

Die Freiheitsrechte und ihre Schranken. Baden-Baden: Nomos, 1999. S.204.168См.: Krauss von R. Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. In seiner Bedeutung für dieNotwendigkeit des Mittels im Verwaltungsrecht. Hamburg: Appel, 1955. S. 14.169Ibid. S. 15.170Ibid. S. 14. 57поскольку любые меры могут быть представлены как «необходимые», еслицель, которой они служат, определяется широко171.Такимобразом,впослевоеннойнемецкойдоктринепринципсоразмерности получил дальнейшее развитие, он стал рассматриваться какпредполагающий проверку не только наличия легитимной цели дляограничения прав человека и соответствия ей использованных государствомсредств, но и сопоставление («взвешивание») затрагиваемых при этомпубличных и частных интересов.ОсобуюрольвутверждениипринципасоразмерностисыгралФедеральный конституционный суд Германии.

В своей практике он строгопридерживался позиции, что ограничение всех прав, гарантированныхОсновным законом, за исключением права на человеческое достоинство,должно осуществляться на основании принципа соразмерности. Этопредполагает, что в каждом случае Суд должен установить легитимную цельограниченияправаиразумнуюсвязьмеждунейисредствами,предусмотренными ограничивающей правовой нормой, отсутствие менеерадикальных средств, а также надлежащий баланс между ограничениемправа и преимуществами, полученными в результате его применения172.

Этои есть так называемый тест на пропорциональность. Все его элементы (этапыпроверки соразмерности ограничений прав человека), широко используемыесовременными органами конституционного контроля и наднациональнымисудебнымиорганами173,сложилисьвпрактикеФедеральногоконституционного суда Германии.С учетом требований принципа соразмерности (и в тесной связи справомнанеприкосновенностьдостоинствачеловека)Федеральныйконституционный суд толкует большинство основных прав, например такие,171См.: Lerche P. Übermass und Verfassungsrecht: Zur Bindung des Gesetzgebers an dieGrundsätze der Verhältnismässigkeit und der Erforderlichkeit.

Goldbach: Keip Verlag, 1999. S.20.172См.: Stern K. Zur Entstehung und Ableitung des Obermafiverbots // Festschrift für PeterLerche zum 65. Geburtstag. München: C.H. Beck, 1993. S. 165.173См. подробнее: Barak A. Opt. cit. P. 245–370. 58как право на свободное развитие личности, право на жизнь и физическуюнеприкосновенность, право на свободу информации, на справедливый суд174.При этом, если требования, вытекающие из принципа соразмерности, вдостаточной мере конкретизированы, то содержание права на человеческоедостоинствоостаетсянераскрытым.Неутрачиваетактуальностиутверждение А.

Бланкенагеля, что не следует «заполнять содержаниедостоинства человека нашими сегодняшними представлениями о нем: длябудущихпоколений,длядругогообществасегодняшняяформуланеприкосновенности может быть только исходным материалом из-заизменчивости ее культурного содержания»175. Большинство немецкихюристов считают, что в ст. 1 Основного закона Германии был легитимированважнейшийпринципнемецкогогосударства,аименно:признаниечеловеческой свободы и индивидуальности высшей ценностью. Фактическиэто закрепление на конституционном уровне положения о том, чтогосударство служит человеку176.Именно эта установка лежит в основе всей практики Федеральногоконституционного суда Германии, предопределяя и развитие им принципасоразмерности.

Проследим, как происходило его утверждение в немецкомконституционном праве.Уже в одном из своих первых решений от 15 января 1958 г.177Федеральный конституционный суд Германии обосновал особое положениеосновных прав человека в правовой системе страны. Конституционная174См.: Протопопова Т.В.

Достоинство личности в юриспруденции. Saarbrucken: LambertAcademic Publishing, 2015. C. 140–142.175Blankenagel A. Gentechnologie und Menschenwürde. Über die Strapazierung vonjuristischem Sachverstand und gesundem Menschenverstand anläßlich eines ernsten Themas //Kritische Justiz. 1987. Vol. 20. Heft 4. S. 388. Цит.

по: Гаскарова М.Л. Концепциядостоинства человека в немецком конституционном праве // Журнал российского права.2002. № 4. С. 154.176См.: Pieroth B., Schlink B. Grundrechte. Staatsrecht II. 9 Aufl. Heidelberg: Müller, 1993. S.91; Государственное право Германии / Пер. с нем.; отв. ред. Б.Н. Топорнин. Т. 1. М.: ИГПРАН, 1994.

С. 21–23.177BVerfGE 7, 198 – Lüth. URL: http://www.servat.unibe.ch/dfr/bv007198.html (датаобращения: 15.02.2018). 59жалоба была подана чиновником из Гамбурга Э. Лютом, который активнопризывал бойкотировать новую кинокартину Ф. Харлана «Бессмертнаявозлюбленная». Призыв к бойкоту был обусловлен личностью режиссера,который при национал-социализме снял нашумевший антисемитский фильм«Еврей Зюсс» и был, как отмечалось в жалобе, одним из самых яркихпредставителей нацистского гонения на евреев. В связи с понесенными из-забойкота убытками продюсеры и прокатчики фильма подали гражданский иски выиграли дело.

Земельный суд Гамбурга обязал Люта заплатить штраф, впротивном случае он мог быть заключен под стражу. В конституционнойжалобе Лют утверждал, что решение земельного суда нарушает его право насвободу слова. Федеральный конституционный суд отменил решениеземельного суда, указав, что основные права прежде всего защищаютчеловека от противоправных действий государственной власти, но вместе стем они представляют собой «систему объективных ценностей», котораяявляетсяконституционнойосновойдлявсехотраслейправа.Онараспространяется и на частное право, положения которого должнытолковаться судами с учетом содержания права на свободу слова.В данном деле Федеральный конституционный суд обратился и кпринципу соразмерности.

Он отметил, что требование бойкота фильма необязательно нарушает общепринятые нормы морали и добрые нравы,упоминаемые в § 826 Германского гражданского уложения (на которомземельный суд основывал свое решение), оно может быть конституционнооправдано путем анализа («взвешивания») всех обстоятельств дела.Федеральный конституционный суд подчеркнул, что заявления Люта должнырассматриватьсявконтекстеегообщихкультурно-политическихустремлений.

Для Люта было важно, чтобы в Германии после Второймировой войны немецкий народ отказался от идей национал-социализма иосудил их. Лют был известен своими действиями, направленными навосстановление мира с еврейским народом, и он опасался, что все эти усилиямогут быть опрокинуты фильмом Харлана.

Лют мог предполагать, что люди 60ожидают от него заявления своей позиции. Он не имел возможностизаставить отказаться от демонстрации фильма, он мог только обратиться кчувству ответственности и нравственности людей, которые сами решали,следовать ли его призыву. Все эти обстоятельства не были учтены земельнымсудом, рассматривавшим дело Люта, что и привело к нарушению егоконституционного права.РешениефактическиФедеральногообеспечилоконституционного«легитимациюсудаширокогоподелуЛютараспространенияпринципов конституционных прав в различных областях правопорядка»178.Как указывает Д.

Гримм – пресс-секретарь Федерального конституционногосуда Германии, это решение является одним из наиболее важных не толькопотому, что оно урегулировало вопрос реализации права на свободувыражения мнения, но и потому, что основные права были определены каксистема объективных принципов всего правопорядка179. Главным выводомФедерального конституционного суда по делу Люта стало то, что теперькаждое положение частного права должно быть совместимо с системойценностей основных прав, устанавливаемых Основным законом Германии, итолковаться с учетом их требований180.Непосредственно принцип соразмерности для определения пределоввмешательства государства в права человека Федеральный конституционныйсуд Германии использовал в так называемом аптечном деле (решение от11 июня 1958 г.)181.

В июле 1956 г. фармацевт обратился к правительствуВерхней Баварии с просьбой предоставить ему разрешение на открытие178Должиков А.В. Влияние конституционных прав на российскую правовую систему //Сравнительное конституционное обозрение. 2012. № 6 (91). С. 114.179См.: Grimm von D. Die Karriere eines Boykottaufrufs.