Диссертация (Адъюдикация как альтернативный способ разрешения международных коммерческих споров), страница 8

62•Применение в соотношении с другими способами разрешения споровСогласно проанализированным законодательным актам зарубежных стран,законнаяадъюдикацияможетпроводитьсяпараллельносудебномуразбирательству, арбитражу или другим способам АРС (ст. 37 малазийскогозакона, ст. 32 закона штата Новый Южный Уэльс и др.). Исключением являетсяНовая Зеландия, в которой при наличии арбитражной оговорки между сторонамиадъюдикацию можно провести, только если это прямо согласовано обеимисторонами (п. 3 (а) ст. 25 новозеландского закона).Договорнаяадъюдикация,какправило,являетсяважнымэтапоммногоступенчатого механизма разрешения споров.

Это обычно означает, что дозавершения договорной адъюдикации стороны не вправе начать судебное илиарбитражное разбирательство.Применениееевкачествеобязательногоэтападоарбитражногорегулирования не является чертой, присущей исключительно договорнойадъюдикации. Аналогичным образом по соглашению сторон могут применятьсялюбые иные способы АРС.62Бенова В.И. Указ.

соч.40Подобный эффект соглашения об адъюдикации, по мнению автора, неявляется квалифицирующим признаком, позволяющим утверждать об изменениипредмета и существа способа АРС, поскольку практически любой способ АРСможет применяться аналогичным образом посредством соответствующегоуказания на это в договоре. Более того, мировой практике применения способовАРС неизвестны способы АРС, различие между которыми проводилось бы покритерию применения их в качестве способа досудебного урегулирования споров,поэтому автор не считает возможным использовать данную характеристику какоснование для выделения двух разных способов АРС и в случае с адъюдикацией.Как видно из изложенного в настоящем параграфе, между законной идоговорной адъюдикацией имеют место как сходства, так и различия.

Сходствазаключаются в одинаковой сфере применения, в общем методе и формепроведения разбирательства, а также в одинаковом принципе действия и правовомэффекте выносимых решений.При этом определяющим сходством между законной и договорнойадъюдикацией является именно "временно обязательный" правовой эффектвыносимых решений, поскольку ни один из существующих способов разрешенияспоров не обладает сколь-либо схожим правовым эффектом.В то же время различия между законной и договорной адъюдикацией непредставляются автору существенными, т.е.

такими, которые позволяли быотрицать концептуальную близость между законной и договорной адъюдикациейи их квалификацию как двух видов адъюдикации.41§2. Место адъюдикации среди других способов альтернативного разрешениямеждународных коммерческих споровТермин "альтернативное разрешение споров" (далее – АРС) являетсябуквальным переводом термина «alternative dispute resolution» (ADR), которыйвпервые появился в США. Возникновение это термина, как и самого правовогоявления, обозначаемого им, произошло в связи с тем, что судебная система СШАв то время претерпевала серьезную нагрузку в виде огромного количества споров,передаваемых на рассмотрение государственных судов. В связи с этимпрофессиональное юридическое сообщество США предпринимало активныепопытки реформировать судебную систему.Именно тогда возникло мнение, что некоторые споры могут бытьразрешены без участия судов, т.

е. в рамках иных процедур разрешения споров. Врезультате дальнейшего анализа данного вопроса в доктрине, а позднее и взаконодательстве США, появился термин АРС, под которым, как правило,понимается совокупность разнообразных правомерных процедур, не относящихсяк традиционному судебному разбирательству. 63 На фоне широкого примененияальтернативного разрешения споров в практике зарубежных стран в иностраннойдоктрине существует многообразие взглядов на это правовое явление итерминологию в данной сфере.В российской доктрине также высказываются различные точки зрения повопросам терминологии в сфере АРС, 64 однако эти вопросы выходят за рамкинастоящеего исследования.

К тому же, учитывая значительное продвижение рядаисследователей в разработке концепции частного процессуального права,65 можноНосырева Е. И. Альтернативное разрешение гражданско-правовых споров в США: дис. … д-ра юрид. наук.Воронеж: Воронежский государственный университет, 2001.

365 с.64Подробнее см.: Давыденко Д. Л. Вопросы юридической терминологии в сфере «альтернативного разрешенияспоров» // Третейский суд. 2009. № 1. С. 40-53, Ермакова Е.П. К вопросу о понятии форм и способов разрешенияспоров в разносистемных правопорядках / Е.П. Ермакова // Пробелы в российском законодательстве. – 2016. – № 6.– С. 55-58.65Севастьянов Г. В.

Теоретические основы альтернативного разрешения споров: концепция частногопроцессуального права // Хрестоматия альтернативного разрешения споров / Сост. Г. В. Севастьянов. СПб.: АНО6342предположить, что в дальнейшем градус дискуссии о необходимости измененияили усовершенствования терминологии в данной сфере будет постепенноснижаться.Несмотря на определенные разногласия терминологического характера,российским исследователям удалось достичь относительного единства по вопросусодержания правовых явлений, обозначаемых как АРС и способы (механизмы,формы и т.

д.) АРС. По нашему мнению, это стало возможным, в первую очередь,за счет того, что альтернативное разрешение споров в России появилось, ужебудучи относительно сформировавшимся правовым явлением.В целом можно сделать вывод о том, что в понимании российских исследователей имеет место схожая с общемировой концепция АРС как совокупности способов разрешения спора, применяемых вне рамок судебнойсистемы.66Стоит отметить, что в научной литературе есть и более узкое пониманиеАРС. Например, отнесение к АРС только таких способов разрешения споров,которые носят консенсуальный характер 67 или исключение из понятия АРСтретейского разбирательства и арбитража.68 Данные предложения однако ненашли широкой поддержки в российском и мировом научном сообществе.Не существует и не может существовать какого-либо исчерпывающегоперечня процедур разрешения споров, так как в силу действия принципаавтономии воли сторон они могут прибегнуть к любому способу снятия своих"Редакция журнала "Третейский суд", 2009.

С. 91-121; Севастьянов Г. В. Правовая природа третейскогоразбирательства и компетенция третейского суда в сфере недвижимости: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. М.,2013; Сулейменов М.К. Частное процессуальное право как самостоятельная отрасль права // Третейский суд. 2011.№ 3. С. 66-80.66Бутенко Р. Н. Адъюдикация в системе альтернативного разрешения международных коммерческих споров //Третейский суд. –2016. –№6. – С. 94-107.67Кузина В. И. Понятие, отличительные черты, преимущества и недостатки альтернативного разрешения споров //Мониторинг правоприменения.

2012. № 4. С. 69-73.68Белов А. П. Международное предпринимательское право: практическое пособие. М.: Юридический Дом«Юстицинформ», 2001. 336 с.; Manuel Liatowitsch and James Menz. Chapter 13: Alternative Dispute Resolution /Manuel Liatowitsch and James Menz // International Arbitration in Switzerland: A Handbook for Practitioners (SecondEdition), 2nd edition, p. 311-330 / Elliott Geisinger and Nathalie Voser (eds).

Electronic text data. Mode of access:www.kluwerarbitration.com.43противоречий.69Наибольшим разнообразием применяемых способов АРСотличаются США, где можно встретить такие способы АРС как обращение кэксперту за заключением (expert determination), привлечение посредника вразличных формах (facilitated negotiation или facilitation, conciliation, mediation),мини-процесс (mini-trial) обращение в советы по урегулированию споров (disputeboards) или в частный суд (private judging), упрощенный суд присяжных (summaryjury trial), предварительная независимая оценка (early neutral evaluation), "суд сомножествомдверей"(multi-doorcourthouse),досудебноесовещаниепоурегулированию спора (settlement conference) и др.70В России на практике применяются, как правило, лишь посредничество,переговоры, коммерческий арбитраж (третейское разбирательство).Выяснение причин ограниченности российской практики применения АРС,безусловно, требует особого осмысления в рамках отдельного исследования.

Наданном этапе можно лишь предположить, что причиной такой ограниченностиможет быть как отсутствие правовых условий для применения способов АРС, таки отсутствие потребности рынка разрешения споров в их применении илиотсутствие у хозяйствующих субъектов специальных знаний для их применения,равно как и совокупность указанных факторов.Для того, чтобы понять, существует ли потребность в примененииадъюдикации, следует сравнить ее с другими способами АРС, выявить еепреимущества и недостатки.

Это позволит определить ее место в системеспособов АРС, т.е. выяснить категории споров, обстоятельств и условий,совокупность которых делает применение адъюдикации наиболее эффективным иуместным по сравнению с иными способами АРС.Давыденко Д. Л. Соотношение международного коммерческого арбитража с другими альтернативнымиспособами разрешения международных коммерческих споров // Вестник международного коммерческогоарбитража.

2013. № 7. С. 8-41.70Коннов А.Ю. Понятие, классификация и основные виды альтернативных способов разрешения споров / А.Ю.Коннов // Журнал российского права. 2004. № 12. С. 120-131.6944Сравнивая адъюдикацию с иными способами АРС, следует иметь в виду,что такое сравнение уместно только при условии сравнения договорнойадъюдикации с другими способами АРС, которые применяются на основаниидоговора сторон, поскольку в странах со специальным законодательством обадъюдикации договорные способы АРС едва ли могут составить ей конкуренцию,как правовому инструменту, доступному для применения безотносительноналичия между сторонами соответствующей договоренности.2.1.Адъюдикация и обращение к совету по вынесению рекомендацийКак было изложено ранее в настоящей работе, договорная адъюдикацияпоявилась в результате расширения и углубления практики применения советовпо вынесению рекомендаций.