Автореферат (Адъюдикация как альтернативный способ разрешения международных коммерческих споров), страница 4

Данная глава состоит из двух параграфов.В первом параграфе "Понятие законной и договорной адъюдикации какальтернативного способа разрешения международных коммерческих споров" авторрассматривает историю возникновения адъюдикации в праве и практике зарубежных стран,выделяет два самостоятельных и параллельных процесса эволюции "законной адъюдикации",то есть вида адъюдикации, применяемого на основании положений специального нормативногоакта, и "договорной адъюдикации", то есть вида адъюдикации, применяемого на основаниидоговора сторон.Далее дается сравнение указанных способов разрешения споров с целью выяснитьдопустимость их классификации в качестве видов адъюдикации.

В результате такого сравнениявыделены ряд сходств и различий между законной и договорной адъюдикацией. По мнениюавтора, к сходствам относятся одинаковая сфера применения, общий метод и формыпроведения разбирательства, а также одинаковый принцип действия и правовой эффектвыносимых решений.Из сравнения законной и договорной адъюдикации автор не усматривает таких различиймежду ними, которые позволили бы отрицать концептуальную близость между законной идоговорной адъюдикацией и их квалификацию как двух видов адъюдикации.Во втором параграфе "Место адъюдикации среди других способов альтернативногоразрешения международных коммерческих споров" предпринята попытка сравнениязаконной и договорной адъюдикации с другими способами альтернативного разрешенияспоров, чтобы оценить насколько сходства между законной и договорной адъюдикацией могутсчитаться их квалифицирующим признаком.Автор проводит сравнение адъюдикации с международным коммерческим арбитражем(третейским разбирательством), посредничеством (медиацией) и обращением к совету поурегулированию споров (т.

н. Dispute Review Boards).В результате этого сравнения сделан вывод, что адъюдикация действительно обладаетхарактеристиками, которые позволяют выделить ее в самостоятельный способ альтернативногоразрешения споров. С учетом данного вывода и изученных характеристик сформулированы15определения адъюдикации, законной и договорной адъюдикации, а также предложены дляиспользования русскоязычный эквивалент термину "адъюдикация", которым по мнению автораявляется термин "временное урегулирование".Глава вторая "Особенности правового механизма адъюдикации в зарубежномправе и практике" посвящена детальному изучению процедуры адъюдикации и приведению висполнение принятых в рамках адъюдикации решении в праве и практике зарубежных стран.Данная глава состоит из трех параграфов.В первом параграфе "Источники регулирования адъюдикации" исследованыструктура и содержание зарубежных законодательных источников адъюдикации, определенкруг вопросов, регулируемых данными источниками.

Среди источников законодательногорегулирования адъюдикации в праве зарубежных стран рассмотрены соответствующие законыВеликобритании, Ирландии, ряда штатов Австралии, Малайзии, Сингапура и Новой Зеландии.В этом параграфе также дана характеристика источников договорного регулированияадъюдикации, разработанных зарубежными негосударственными организациями, средикоторых Правила Международной торговой палаты о применении советов по разрешениюспоров (ICC Dispute Boards Rules), положения о применении советов по разрешению споров,предусмотренные типовыми контрактами ФИДИК и Стандартной документацией на закупкуработ Всемирного Банка 2012 года (World Bank Standard Bidding Documents Procurement ofWorks 2000), Регламент адъюдикации Гонконгского международного арбитражного центра2009 года (Hong Kong International Arbitration Centre Adjudication Rules 2009), РегламентФедерации СОРАС по применению совета по вынесению решений по спорам ad hoc 2011 года(Dispute Board Federation Ad hoc Dispute Adjudication Board Rules 2011), а также Регламентадъюдикации Немецкой институции по арбитражу 2010 года (DIS Deutsche Institution fürSchiedsgerichtsbarkeit (DIS) Verfahrensordnung für Adjudikation.

Rules on Adjudication 2010).В результате исследования названных источников регулирования адъюдикации авторконстатирует формирование в зарубежном праве относительно единообразного пониманиясферы применения адъюдикации, предмета и метода регулирования законодательных актов обадъюдикации, а также сходство в предмете регулирования в зарубежных законодательных идоговорных источниках регулирования адъюдикации, вне зависимости от системы права, врамках которой был разработан данный источник.Во втором параграфе "Процедура разрешения споров путем адъюдикации"проведенодетальноеисследованиепроцедур16адъюдикации,предусмотренныхзаконодательными и договорными источниками.

Анализ данных процедур осуществленпоэтапно по каждой из стадий процедуры - подготовка к формальному разбирательству,формальное разбирательство и вынесение решения - и на этапе исполнения решенийадъюдикатора. Исследован порядок взаимодействия сторон и адъюдикаторов на каждом изэтапов,процедуруобменадокументами,порядокназначенияадъюдикаторовиквалификационные требования к ним, сроки совершения процессуальных действий на каждомиз этапов, последствия несоблюдения сторонами данных сроков.Сравнение различных процедур адъюдикации позволило выявить основные сходства иразличия данных процедур.Различия в процедуре законной и договорной адъюдикации, а также в порядке ихприменения в рамках многоступенчатых механизмов разрешения споров дают основаниясделать вывод о различном рекомендуемом целевом назначении законной и договорнойадъюдикации.Законная адъюдикация является механизмом для быстрого и эффективного полученияподрядчиком периодических платежей от заказчика строительства, в то время как договорнаяадъюдикация в целом направлена на обеспечение стабильности взаимоотношений сторон,позволяя им (а) разрешать конфликты до возникновения спорных ситуаций; и (б) в случаевозникновения споров, избегать длительных и дорогостоящих арбитражных разбирательств,представляющих угрозу для дальнейшего взаимодействия сторон в рамках основногоконтракта.В этом смысле можно утверждать, что договорная адъюдикация больше отвечаеткраткосрочным интересам заказчика строительства (то есть позволяет урегулировать конфликти избежать дополнительных затрат), а законная - подрядчика, поскольку предоставляетподрядчику возможность получить текущие платежи за каждую из частей выполненных работ.В более долгосрочной перспективе (то есть с точки зрения проекта в целом) как законная, так идоговорная адъюдикация обеспечивают соблюдение интересов обеих сторон контракта, так какокончательной своей целью имеют содействие завершению проекта и минимизацию убытковсторон.В третьем параграфе "Место адъюдикации в многоступенчатых механизмахразрешения споров" дана краткая характеристика многоступенчатым механизмам разрешенияспоров, которые, по мнению автора, должны быть нацелены на окончательное разрешениеспора, содержать в себе один или несколько способов альтернативного разрешения споров и17последовательно разрешать на каждом из этапов спор по поводу одного и того же требования.Далее анализируются особенности применения адъюдикации в рамках данных механизмов, вчастности, последствия заключения соглашения об адъюдикации для применения последующихспособов разрешения споров, а также значение решения адъюдикатора для дальнейшегоразбирательства.

Автор делает вывод о наличии у соглашения об адъюдикации своего рода"претензионного эффекта", который не позволяет сторонам применять последующие способыразрешения споров до окончания процедуры адъюдикации и вынесения адъюдикаторомрешения. Под "претензионным эффектом" имеется в виду сходство этого механизма собязательным претензионным порядком урегулирования споров.В том же параграфе также исследуются коллизионные аспекты регулированияадъюдикации трансграничных споров и предлагаются подходы к определению применимогоправа для различных аспектов процедуры адъюдикации и соглашения об адъюдикации.Источники законодательного регулирования адъюдикации в зарубежных странах(Австралия, Великобритания Ирландия, Малайзия, Новая Зеландия, Сингапур) не содержатспециальногоколлизионногорегулированияадъюдикациидляслучаевразрешенияадъюдикатором споров с иностранным элементом.

Вместе с тем, как следует из смысла илогики зарубежного законодательства об адъюдикации, большинство вопросов коллизионногорегулирования должно решаться в соответствии с правом места проведения адъюдикации,которое должно соответствовать месту нахождения объекта строительства. К таким вопросамотноситсядействительностьсоглашенияобадъюдикации,порядокпроведенияразбирательства, действительность решения адъюдикатора.При этом адъюдикатор должен вынести решение на основании применимого права,определенного сторонами в основном договоре.

Если стороны не выбрали применимое право,адъюдикатор должен сам установить право, применимое к правоотношениям сторон поосновному договору, руководствуясь коллизионными нормами места проведения адъюдикации.Определение права, применимого к различным аспектам договорной адъюдикации,должно осуществляться адъюдикатором в соответствии с применимым коллизионнымрегулированием.При отсутствии в той или иной правовой системе специальных коллизионных норм вотношении соглашения об адъюдикации возможно прибегнуть в соответствующих случаях каналогии закона в части принятия во внимание коллизионного регулирования как договорных18обязательств, так и арбитражных соглашений, как наиболее близких по своим характеристикамк соглашениям об адъюдикации.Рассматривая различные вопросы коллизионного регулирования адъюдикации, авторприходит к выводу, что при регулировании многих аспектов трансграничной адъюдикацииключевое значение имеет право места ее проведения.

В этой связи для обозначения данногоправа предлагается использовать соответствующую коллизионную привязку, например, "lexloci adjudicare".Глава третья "Проблемы и перспективы внедрения адъюдикации в России"посвящена анализу перспектив и проблем применения адъюдикации в рамках российскогозаконодательства. Она состоит из двух параграфов.В первом параграфе "Перспективы развития института адъюдикации в России врамках действующего законодательства" дана оценка перспективам применения соглашенияоб адъюдикации спора (договорной адъюдикации) в рамках действующего российскогозаконодательства.С учетом изученных ранее характеристик адъюдикации определены ключевые аспекты,по которым выполнение соглашения об адъюдикации может затрагивать действие российскогоправа.

По мнению автора, такими ключевым вопросами являются следующие: право сторон назаключение соглашения об адъюдикации и его действительность, последствия заключениясоглашениядоговорногообадъюдикацииобязательствадлясторондальнейшегоисполнитьразрешениярешениеспора,действительностьадъюдикатора,последствиянеисполнения одной из сторон своих обязательств по соглашению об адъюдикации и правостороны на односторонний отказ от исполнения своих обязательств по соглашению обадъюдикации.Действие соглашения об адъюдикации в российской правовой среде проанализированопо каждому из указанных аспектов адъюдикации. Такой анализ позволилсформулироватьрекомендации по составлению соглашения об адъюдикации споров для его применения врамках отечественного права.Автор делает вывод о том, что de lege lata, применение договорной адъюдикации вРоссии в том виде, в каком оно предложено на основе существующих источников договорногорегулирования, может столкнуться с рядом трудностей, вызванных недостаточностьюнормативного регулирования в сфере АРС и отсутствием широкой практики примененияроссийскими судами материально-правовых и процессуальных норм по аналогии.19С определенной долей условности можно говорить о возможном консервативном(формальном) и либеральном подходе российских судов к применению соглашения обадъюдикации в контексте российского права.При консервативном подходе российский суд признает недействительным илинеисполнимым соглашение об адъюдикации или отдельные его условия, имеющиесущественную важность для применения адъюдикации (имеются в виду условия о временнообязательном характере решения адъюдикатора), в результате чего использование адъюдикациив российских правовых реалиях может оказаться затруднительным.При более либеральном подходе обязательность решения адъюдикатора для сторонбудет поддержана судом, однако определенные вопросы могут возникнуть при применениисудом гражданско-правовых средств защиты и оснований для признания недействительным илинеисполнимым решения адъюдикатора при заявлении соответствующих доводов стороной, накоторую решением адъюдикатора наложены обязательства.Для того, чтобы избежать правовой неопределенности при разрешении судом указанныхвопросов, сторонам желательно предусмотреть соответствующие положения в соглашении обадъюдикации.