Диссертация (Защита персональных данных в праве России и Германии конституционно-правовой аспект), страница 8

Op. cit. Rn. 11-13; Herdegen M. Kommentar zu Art. 1 Abs. 3GG Grundgesetz: Kommentar. Bd. I / Th. Maunz, G. Dürig (Hrsg.). München: C. H. Beck. Loseblatt, Stand: 2014. Rn. 12ff.; Voßkuhle A., Kaiser A.-B. Funktionen der Grundrechte // Juristische Schulung. 2011. Heft 5. S.

411-413.70Epping V. Op. cit. Rn. 12.28развития которого явился ФКС Германии, не противопоставляется субъективноправовому, а служит его усилению и дополнению71.Функции основных прав, которые «описывают направления воздействия [наобщественные отношения] и правовые последствия, вытекающие из Основногозакона»72, могут быть сгруппированы следующим образом.В субъективно-правовом измерении основные права выступают в ролиоборонительных прав (Abwehrrechte), прав на получение предоставлений(Leistungs- und Teilhaberechte), прав на участие (Mitwirkungsrechte).

Основойвыделения этих трех функций основных прав, проявляющихся в отношенияхмежду индивидом и государством, служит учение Г. Еллинека о системесубъективных публичных прав и выделяемых им статусах - status negativus, statuspositivus, status activus73. Оборонительные права образуют status negativus,обозначающий состояние свободы от государства; права на получениепредоставлений - status positivus, характеризующий состояние, в котором лицо неможет воспользоваться своей свободой без государства; права на участие - statusactivus, означающий состояние свободы в государстве и для государства74.

Приэтом и доктриной, и ФКС Германии на передний план выносится оборонительнаяфункция, обеспечивающая защиту сферы свободы лица от вмешательств состороны государства75.В объективно-правовом измерении основные права выполняют следующиефункции76:71Voßkuhle A., Kaiser A.-B. Op.

cit. S. 411.Jarass H. D. // Handbuch der Grundrechte in Deutschland und Europa. Bd. II / D. Merten, H.-J. Papier (Hrsg.). Heidelberg:C.F. Müller, 2006. § 38 Rn. 1. Цит. по: Schliesky U., Hoffmann Ch., Luch A. D., Schulz S. E., Borchers K. C. Op. cit. S. 42.73Jellinek G. System der subjektiven öffentlichen Rechten. Freiburg i.B.: Akademische Verlagsbuchhandlung von J.C.B.Mohr (Paul Siebeck), 1892. О теории статусов Г. Еллинека см.: Alexy R. Theorie der Grundrechte. 1. Aufl. Baden-Baden:Nomos Verlagsgesellschaft, 1985.

S. 229 ff.74Функции основных прав в субъективно-правовом измерении приводятся по: Voßkuhle A., Kaiser A.-B. Op. cit. S.411-412. Также о классических функциях основных прав см.: Pieroth B., Schlink B., Kingreen Th., Poscher R. Op. cit.Rn. 75-87.75См. с последующими отсылками к литературе и практике ФКС Германии: Herdegen M. Op. cit. Rn. 15; Sodan H.,Ziekow J.

Grundkurs Öffentliches Recht. 6., wesentl. überarb. Aufl. München: C.H. Beck, 2014. § 22 Rn. 3.76Классификация функций основных прав в объективно-правовом измерении приводится по: Voßkuhle A., Kaiser A.B. Op. cit. S. 412-413. Следует отметить, что в немецкой доктрине отсутствует единый подход к раскрытию функцийосновных прав. Для настоящего исследования существующие различия практического значения не имеют. Другойподход к раскрытию функций основных прав представлен, напр.: Ossenbühl F.

Die Interpretation der Grundrechte inder Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts // Neue Juristische Wochenschrift. 1976. Heft 46. S. 2100-2107; ders.,Grundsätze der Grundrechtsinterpretation // Handbuch der Grundrechte in Deutschland und Europa. Bd. I / D. Merten, H.-J.7229а)обладают«излучающим»действиемнавсеотраслиправа(Ausstrahlungswirkung). Эта функция основывается на признании того, что каталогосновных прав, как указал ФКС Германии в решении по делу Люта 1958 года,закрепляет объективный порядок ценностей; эта система ценностей, в центрекоторой находится свободно развивающаяся в обществе личность и еедостоинство,должнадействоватьвкачествеконституционно-правовогоосновополагающего решения во всех отраслях права77;б) возлагают на государство обязанность по защите cубъекта основных прав(Schutzpflicht).

К настоящему времени получил признание тот факт, что этафункция присуща всем основным правам78. Обязанность по защите предполагаетнеобходимость побудить государство к действиям в тех случаях, когда частныелица угрожают или нарушают основные права других частных лиц. То естьуказанная функция основных прав призвана разрешить проблему, которая можетбыть охарактеризована как «известный правовой треугольник»79: лицо, котороенуждается в защите, - лицо, угрожающее основному праву первого лица, - лицо,защищающее первое лицо (в роли такового выступает государство);в) материальные основные права обладают процессуальным измерением,которое при определенных обстоятельствах позволяет вывести из указанных правправила по организации процедуры или процессуальные права (Grundrechtsschutzin und durch Verfahren oder Organisation);г) гарантируют создание правовых институтов (Einrichtungsgarantien).Не менее важным является вопрос об адресатах основных прав, а именно отом, кто связан основными правами.

Если факт связанности государстваосновными правами закреплен непосредственно в тексте Основного закона80, то наPapier (Hrsg.). Heidelberg: C.F. Müller, 2004. § 15 Rn. 45 ff. Критически о многообразии подходов к выделениюфункций основных прав см.: Bauer H. Geschichtliche Grundlagen der Lehre vom subjektiven öffentlichen Recht. Berlin:Duncker und Humblot, 1986. S. 163-164.77BverfGE 7, 187 (205).78Stern K. Die Schutzpflichtenfunktion der Grundrechte: Eine juristische Entdeckung // Die Öffentliche Verwaltung. 2010.Heft 6. S. 246.79Ibid.80Согласно абзацу 3 статьи 1 Основного закона основные права связывают законодательную, исполнительную исудебную власть как непосредственно действующее право.30вопрос о том, как действуют основные права в отношениях граждан между собой,Основной закон прямо не отвечает.К настоящему времени в литературе и судебной практике утвердилосьмнение о том, что основные права не получают непосредственного действия вчастноправовых отношениях, а оказывают на них лишь опосредованноевоздействие81.Такойподходполучилобоснованиеврамкахтеорииопосредованного действия основных прав в частном праве (Theorie der mittelbarenDrittwirkung) 82.Следует отметить, что раньше как в литературе, так и в судебной практике(Федерального трудового суда, Верховного федерального суда) находилаотражение идея непосредственного действия основных прав (unmittelbareDrittwirkung).

Однако в дальнейшем эта идея была подвергнута серьезной критикеи не получила поддержки ни в практике ФКС Германии, ни в доктрине, аФедеральный трудовой суд и Федеральный верховный суд пересмотрели свойпрежнийподход83.Вчастности,однимизаргументовпротивидеинепосредственного действия основных прав является то, что «связанностьосновными правами всех по отношению ко всем в результате превратила бы смысли цель основных прав в противоположность: права по отношению к государствустали бы обязанностями по отношению ко всем согражданам; значительноеограничение свободы стало бы неизбежным результатом»84.Важно понимать, что опосредованное действие основные права получаюттолько в тех отношениях, где частные лица действуют не во исполнениеимперативных или диспозитивных нормативных предписаний частного права85.

Вкачестве «мест для вторжения» основных прав в право частное принято81См, напр.: Herdegen M. Op. cit. Rn. 59; Pieroth B., Schlink B., Kingreen Th., Poscher R. Op. cit. Rn. 196.Подробно о проблеме действия основных прав в частном праве на русском языке см.: Бергер А.Ю. Сравнительноправовой анализ действия конституционных прав человека и гражданина в частном праве Германии и России //Сравнительное конституционное обозрение.

2014. № 1. С. 100-119.83Herdegen M. Op. cit. Rn. 59; Sodan H., Ziekow J. Op. cit. § 22 Rn. 17.84Pieroth B., Schlink B., Kingreen Th., Poscher R. Op. cit. Rn. 191.85В случае с исполнением норм частного права основные права действуют в своей классической оборонительнойфункции; соответствующие нормы права могут рассматриваться в качестве вмешательства в основные права состороны законодателя. См.: Herdegen M.

Op. cit. Rn. 60-62.8231рассматривать так называемые «генеральные клаузулы» («общие оговорки») иправовые понятия, нуждающиеся в истолковании86.Завершающим из рассматриваемых вопросов по теории прав человекаявляется вопрос о непоименованных основных правах (unbenannte Grundrechte)87,появление которых представляется возможным связывать с таким явлением, какпреобразование конституции (Verfassungswandlung)88. Потребность в развитииновых конституционных гарантий обусловлена техническим развитием исвязанным с этим появлением новых угроз человеческой личности. В качествепримера непоименованного основного права в литературе называется общее правона свободу личности89.

От непоименованных основных прав следует отличатьнеписаные основные права (ungeschriebene Grundrechte), которые, как отмечаетХ.Х. Рупп (H.H. Rupp), не могут быть получены посредством расширительноготолкования конституционных норм90.IV. Общее право на свободу личности (allgemeines Persönlichkeitsrecht) и егороль в формировании германской модели конституционно-правовой защитыперсональных данныхКак было отмечено выше, общее право на свободу личности являетсянепоименованным, в том смысле, что прямо не названо в Основном законе.

Онобыло сформулировано ФКС Германии и получило в его практике, а также вконституционно-правовой доктрине развитие и обоснование.От конституционного общего права на свободу личности следует отличатьгражданско-правовое общее право на свободу личности, которое получилоразвитие в практике Федерального верховного суда Германии и признано «инымправом» в смысле абзаца 1 § 823 Германского гражданского уложения91.86Pieroth B., Schlink B., Kingreen Th., Poscher R. Op. cit. Rn. 196.Термин «непоименованное право» («unbenanntes» Freiheitsrecht) используется ФКС Германии в решении по делуЭпплера от 3 июня 1980 года.