Диссертация (Гражданско-правовое регулирование учёта прав на бездокументарные ценные бумаги), страница 36

когдапосредники отсутствуют). В приведенном случае предметом обсуждениязачастую становится вопрос, что является фактическим местом нахождениябездокументарнойценнойбумаги–сервер,накоторомхранятсясоответствующие данные или лицо, осуществляющее учет414.С появлением посредников поиск применимого права усложняется. Вмногоуровневой системе учета прав зачастую невозможно определить, гденаходится конкретное место хранения или учета ценных бумаг. Более того, дажеесли удается локализовать ценную бумагу, следующим шагом являетсяустановление содержания коллизионных норм материального права места                                                            413R.

Goode, H. Kanda & K. Kreuzer - with the assistance of Christophe Bernasconi - ExplanatoryReport on the 2006 Hague Securities Convention; Hague, 2005., p.18.414Philipp Paech. Market needs as Paradigm: Breaking Up the Thinking on EU Securities Law.

LSELaw, Society and Economics Working Papers 11/2012. London, 2012.151локализации. Среди существующих коллизионных привязок популярностьюпользуются: место нахождения сертификатов ценных бумаг, эмитента, реестра415.Локализациябездокументарныхценныхбумагпредставляеттакжетрудности иного рода. На практике сложно доказать, что именно искомые ценныебумаги среди множества «однородных» были перемещены со счета и находятсяна счете конкретного лица.Более того, при формировании у посредника пула разнородных бумагконечного приобретателя возникает ситуация, когда к правам на разные ценныебумаги в пуле будет применяться разное материальное право416.В некоторых случаях допускается применение к иммобилизованнымценным бумагам привязки lex rei sitae: например, бумага выпущена вдокументарной форме и на каком-либо «уровне» посредников сдана вдепозитарий.

Так, в деле Harvard Securities Limited (1997) Высокий Суд Лондонапосчитал, что, несмотря на наличие посредников в цепочке как до, так и последепозитария, момент возникновения права на акции американского эмитентаопределяется материальным правом Великобритании как места физическогонахождения акций в депозитарии417.Несмотрянаупомянутыепрактическиесложности,связанныеслокализацией бездокументарных ценных бумаг, привязка lex rei sitae активноиспользовалась в европейском регулировании.Локализация бездокументарных ценных бумаг, переданных в качествефинансового обеспечения, изначально происходила по месту нахождения реестра,счета или центральной депозитарной системы (Директивы 98/26/EC418).

Также                                                            415При этом поиск применимого права к ценным бумагам-вещам при опосредованном держаниичасто приводит к обратной отсылке в законодательстве. См. также Haentjens, Matthias. Supra,p.37.416R. Goode, H. Kanda & K. Kreuzer -op. cit.417Harvard Securities [1997] EWHC Comm. 371 (20 June 1997), [Электронный ресурс]URL:http://www.bailii.org/ew/cases/EWHC/Comm/1997/371.html (дата доступа 01.11.2015).

См.Также Пузырева Е.Н. Правовое регулирование трансграничного обращения ценных бумаг,дисс. К.ю.н., М., 2012, стр. 102.418art.9 (2) - Directive 98/26/EC of the European Parliament and of the Council of 19 May 1998 onsettlement finality in payments and securities settlement systems. [Электронный ресурс]URL:http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:31998L0026:EN:HTML (дата152правило lex rei sitae применялось в нормативных документах ЕС 2000-2001 гг. повопросам банкротства. Так, ст.14 Регламента Совета ЕС о процедурах банкротствапредусматривал, что если после открытия процедур банкротства посредникотказывает в удовлетворении требований из ценных бумаг, права по которымучитываются в реестре на основании закона, правомерность такого отказаподлежит оценке по праву места нахождения реестра419.Для кредитныхинститутов аналогичные правила были предусмотрены на случай реорганизации иликвидации Директивой 2001/24/ЕС420.

При этом осуществление вещных прав наценные бумаги (которые признаются в некоторых странах-участницах ЕС),которые учитываются в аналогичном описанному реестре, равно как на счете илив центральном депозитарии, подчинялось также праву места нахождения реестра,счета или депозитария.Директива о финансовом обеспечении 2002/47/ЕС при общем упоминанииlex rei sitae – локализации обеспечения уже активно рекомендует применение вотдельных случаях права места ведения соответствующего счета421.Такимобразом,бездокументарныхпостепенноценныхбумаг,привязкаучитываемыхlexнаsitusсчетахвотношениипосредников,трансформировалась из места нахождения ценной бумаги в локализациюинтересов инвестора: были сформулированы правила PRACA (place of relativeaccount approach) и PRIMA (place of relative intermediary approach).

В соответствии                                                                                                                                                                                                           доступа 01.11.2015). Эта привязка осталась практически неизменной с принятием Директивы2009/44/ЕС от 06.05.2009, вносящей изменения в Директиву 98/26/ЕС об окончательностирасчетов в платежных системах и системах расчетов по ценным бумагам и Директиву2002/47/ЕС о механизмах финансового обеспечения, касающиеся связанных систем ииспользования в качестве обеспечения требования по кредитному договору.419Council regulation (EC) No 1346/2000 of 29 May 2000 on insolvency proceedings.

[Электронныйресурс] URL:http://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/ALL/?uri=celex%3A32000R1346420Art. 24 «Lex rei sitae», art. 31 «Protection of third parties» Directive 2001/24/EC of the EuropeanParliament and of the Council of 4 April 2001 on the reorganisation and winding up of creditinstitutions.[Электронныйресурс]URL:http://eur-lex.europa.eu/legalcontent/EN/TXT/HTML/?uri=CELEX:32001L0024&qid=1451388994090&from=EN (дата доступа01.11.2015).421art.9 (1) Directive 2002/47/EC of the European Parliament and of the Council of 6 June 2002 onFinancial Collateral Arrangements.

[Электронный ресурс] URL:http://eur-lex.europa.eu/legalcontent/EN/TXT/HTML/?uri=CELEX:32002L0047&qid=1451389077763&from=EN (дата доступа01.11.2015).153с правилом PRACA право на ценную бумагу определяется местом ведения счета.Применение такого правила не повышает значительно правовую определенностьпо сравнению с lex situs, поскольку не устраняет необходимость определенияместа ведения счета. При этом счет может вестись не по месту нахождениясторон, а в отдельном подразделении, в любом ином месте.Правило PRIMA предполагает, что применимое право определяется поместу нахождения релевантного посредника. Причем существует две основныевариации этого правила.

Первый вариант, или «фактическая» PRIMA (factualPRIMA422) предполагает локализацию с учетом исключительно факторов,касающихся отношений релевантного посредника и приобретателя. Второйвариант, который используется в ЕТК США423, называется «консенсуальная»PRIMA (consensual PRIMA) и предполагает, что применимое право определяетсяпо соглашению посредника и его клиента.Попытка гармонизации законодательства в этой сфере была проведена вГаагской конвенция о праве, применимом к определенным правам в отношенииценных бумаг, находящихся у посредника (Hague Securities Convention, далее –HSC, Конвенция)424. До настоящего момента Конвенция не вступила в силу, нонекоторые страны применяют её положения425.HSC окончательно переносит акцент с попыток локализации ценных бумагна отношения между «владельцем» счета и посредником (т.е.

использует правилоPRIMA)426. В ходе обсуждения проекта Конвенции поддержку разработчиковполучила коллизионная привязка к месту нахождения посредника427, которая в                                                            422Article 9 (1) Directive on financial collateral arrangements (2002/44/EC).См. ст. 8-110 (b) (e) ЕТК США.424Convention of 5 July 2006 on the Law Applicable to Certain Rights in Respect of Securities heldwith an Intermediary [Электронный ресурс]. URL:http://www.hcch.net/index_en.php?Act=conventions.text&cid=72 (дата доступа 21.10.2016).425Конвенция на текущую дату ратифицирована США, Швейцарией и Маврикием.426Cristophe Bernasconi, Thomas Keijser. The Hague and Geneva Securities Conventions: a Modernand Global Legal Regime for Intermediated Securities.

Uniform law review, UNIDROIT. Ns. -vol.XVII, 2012, page 552.427Ввиду наличия, как правило, нескольких офисов у посредника такая привязка оказаласьнеперспективной. См. Кабатова Е.В. Коллизионное право и ценные бумаги. Гаагская конвенция2002 г. О ценных бумагах // Хозяйство и право. 2006. N 3. С. 134423154несколько усовершенствованной форме (по американской модели) вошла в текстHSC. Основная коллизионная норма, предложенная в Конвенции – право, прямоуказанное сторонами как регулирующее соглашение счета, а в отсутствиесоответствующих положений – иное выбранное сторонами право.

В качествесубсидиарных привязок выступают: право местонахождения офиса, черезкоторыйпосредникзаключилдоговороведениисчета;lexsocіetatіsсоответствующего посредника, право места ведения основной коммерческойдеятельности посредника на момент заключения соглашения счета / открытиясчета ценных бумаг (при отсутствии соглашения счета). Таким образом,окончательно сформулирован отход от концепции локализации ценных бумаг (поместу нахождения эмитента, депонированных сертификатов, реестра).Несмотря на определенные тенденции к унификации законодательства, насегодняшнийденьвзарубежныхстранахпродолжаютиспользоватьсяколлизионные привязки к месту эмиссии бумаг, к месту нахождения ближайшегопосредника, а также к месту нахождения счета, ближайшего к приобретателюценныхбумаг428.КакупоминаетТ.С.Любарская429,вбританскихфундаментальных исследованиях даже после появления Гаагской Конвенцииместомнахождениябездокументарныхценныхбумагсчитаетсяместонахождения реестра эмитента, а в случае опосредованного учета - местонахождения оператора или место, где хранится база данных оператора, котораясодержит записи относительно прав депозитариев.Российское право, в свою очередь, не содержит специальных норм,регулирующих сделки посредников с ценными бумагами.

Представляется, что вотсутствиевыборасторонамиприменимогоправаиспользуетсятеорияхарактерного исполнения, то есть для сделки - личный закон продавца ценныхбумаг либо лица, оказывающего услуги по учету прав на ценные бумаги (пп.2 п.1                                                            428European Commission - Directorate General, Internal Market and Services. Summary of theseventh meeting of the Member States working group on securities law legislation.