32569 (Принцип запрещения дискриминации по признаку пола в сфере труда и занятий и его реализация в российском законодательстве), страница 6

Но встает вопрос, возможно ли при помощи введения близкого к квотированию механизма обеспечить численное равенство работников организации по признаку пола и оправданно ли это? Можно предугадать, что установление баланса 50/50 среди мужчин и женщин повлекут недовольство и противодействие тех, кто должен квоту соблюдать, и дискомфорт лиц, получивших доступ к работе благодаря такой системе.

Показателен в этом отношении закон Швеции 1991 года «Об обеспечении равных возможностей мужчин и женщин в сфере труда», он обязывает предпринимателя принимать на работу представителей наименее представленного пола, если профессиональные характеристики обоих претендентов равнозначны. То же правило закреплено в законодательстве Нидерландов. Совет министров Северного Совета⁷⁵ принял решение, согласно которому для достижения равномерного распределения по признаку пола государственные организации или органы государственной власти на каждое рабочее место должны подавать предложения на двух кандидатов: мужчин и женщин.⁷⁶ Как мы видим, данные законы не отражают предубеждения против какого-либо пола.

Некоторые страны пошли по иному пути. Например, немецкое законодательство в целях содействия самоутверждению женщин предусматривает, что при назначении на должность предпочтение отдается женщине, если она имеет такую же квалификацию, как ее соперник-мужчина. Во Вьетнаме также существует обязанность предпринимателя нанимать на работу претендентку женского пола, соответствующую профессиональным требованиям для назначения на вакантное место, если выбор осуществляется между мужчиной и женщиной. Следует отметить, что Европейский суд по правам человека усматривает в подобных установлениях элемент дискриминации мужчин.⁷⁷

В этом смысле можно констатировать наличие определенных трудностей, связанных с так называемой «компенсационной дискриминацией». Речь в данном случае идет о сознательной дифференциации подхода к гражданам, с целью выравнивания их шансов, возникшего в результате отставания в «точке старта». В Верховном Суде США решения по такого рода делам рассматриваются как дискуссионные, а сами компенсационные действия расцениваются как «дискриминация во имя борьбы с дискриминацией» ⁷⁸. Аргументом для оправдания компенсационных действий в ряде случаев является выравнивание исторической несправедливости по отношению к женщинам. Но «компенсационная дискриминация» - это инструмент, вызывающий многочисленные возражения, прежде всего из-за произвольности используемых критериев.

Нередко бывает, что неравенство подхода, воспринимаемое самими заинтересованными лицами как дискриминация, авторы дискриминационной практики оправдывают особой заботой о «благе» дискриминированного. Для примера можно привести дело, которым занимался польский омбудсмен. Это дело связано с дискриминацией женщин в процессе трудоустройства (RPO/4317/89).⁷⁹Женщина, желающая выполнять профессию в соответствии с полученным образованием, не могла поступить на работу. Профессия железнодорожного машиниста была запрещена для женщин по соображениям здоровья (в противном случае трудно говорить о произволе запрета). На уровне государственной администрации было принято решение об отказе в принятии на работу по мотивам тяжелого и обременительного характера работы. Следовательно, запрет был применен в интересе дискриминируемой. Но такая мотивировка не удовлетворяет условиям, позволяющим установить отсутствие дискриминации. В судебной практике Верховного Суда США отмечается, что неравный подход никогда не оправдывается защитой дискриминируемого от него же самого.⁸⁰ Излишний патернализм не защищает от обвинения в попустительстве дискриминации. Дискриминация для «блага» дискриминируемого лица наблюдается весьма явно в связи с оценкой российских законов, предусматривающий более короткий по сравнению с мужчинами трудовой стаж, дающий женщинам право перехода на пенсию. То есть, то, что одни рассматривают, как привилегии, для других является дискриминацией.

В отличие от публично – правового метода квотирования рабочих мест в Республике Корея проблема занятости решена несколько иным способом – путем субсидирования найма женщин. Подобный выход вряд ли приемлем для России, учитывая дефициты муниципальных бюджетов и бюджетов субъектов. Т.М. Москвичева⁸¹ считает, что более перспективным мероприятием могло бы стать предоставление безвозмездных ссуд. Введение этой льготы было бы целесообразно для работодателей, которые трудоустраивают в своих организациях женщин, создавая дополнительные рабочие места, на территориях с высоким уровнем женской безработицы (например, начиная с 60% от общего числа безработных на данной территории).

Для решения проблемы дискриминации по признаку пола при найме или увольнении работников можно было бы так же на законодательном уровне ввести обязанность для работодателей проводить тестирование работника на его профессиональные качества. Положительной чертой данной процедуры станет уменьшение вероятности потери хорошего, перспективного работника (или работницы) с помощью дополнительных исследований, тестирования и т. п. Проведение тестирования при найме и увольнении с работы позволили бы избежать многих недоразумений, связанных с субъективной, личностной оценкой качеств работника в ущерб его профессиональным характеристикам. В некоторых странах для этого разработаны правила проведения тестирования.

Так, в ряде штатов США запрещено включать в анкеты при приеме на работу пункты, которые могут вызвать неприязнь у работодателя. Во Франции, ФРГ запрещено спрашивать женщину при приеме на работу, беременна ли она, за исключением тех случаев, когда выполнение работы может повредить здоровью матери и ожидаемого ребенка. Но вместе с тем в Дании женщина обязана при приеме на работу информировать нанимателя о беременности.

Еще одной проблемой является «заявочная» дискриминация. Так, в законодательстве Российской Федерации не прописаны правила оповещения населения о найме. В результате этого, фактически в любой из газет, содержащих объявление о поиске работника («Из рук в руки»), на сайте в INTERNET, в числе требований к кандидатуре указывается на пол. Данную дискриминацию при приеме на работу правильнее назвать скрытой, так как при отборе соискателей работодатель формально в качестве причины отказа указывает деловые качества, но в действительности отбор изначально идет по половому или возрастному принципу. Иногда говорят, что наличие дискриминационных объявлений в СМИ - это мелочь, не стоящая внимания. Но эта "мелочь" ежедневно воспроизводит миллионными тиражами устаревшие стереотипы, которые наносят вред одновременно и тем, кто ищет работу, и тем, кто ищет нужный персонал. К тому же "мелочь" является открытым нарушением Конституции РФ, статьи 3 Трудового кодекса (запрещение дискриминации в сфере труда), а также международных документов, подписанных Российской Федерацией. То есть, уже на первых этапах поиска работы женщины сталкиваются с дискриминацией по полу. В настоящее время Государственной Думой внесены поправки в Трудовой кодекс о недопустимости дискриминационных объявлений при найме на работу.

По сути такие объявления являются рекламой. Но согласно ч.5, ст.1 Федерального закона Российской Федерации "О рекламе"⁸² от 18.07.95 № 108 – ФЗ: "настоящий Федеральный закон не распространяется на объявления физических лиц, в том числе в средствах массовой информации, не связанные с осуществлением предпринимательской деятельности". Следовательно, за публикации о вакансиях редакция ответственности не несет, так как работодатель практически покупает место в газете, где размещает платную информацию.

Кодекс об административных правонарушениях предусматривает ответственность рекламодателя, рекламопроизводителя, рекламораспространителя за нарушение законодательства о рекламе, в том числе за ненадлежащую рекламу (ст. 14.3. КоАП РФ).⁸³ Но указание среди требований к кандидатуре на пол не повлечет признания такой рекламы ненадлежащей.

Например, во многих цивилизованных странах (Германия, Бельгия) законодательно установлены правила оповещения о найме. Согласно ст. 611 «в» Германского Гражданского Уложения, запрещено (за рядом исключений) сообщать о вакансиях только для мужчин или только для женщин.⁸⁴ Многие германские предприятия в своих объявлениях о вакансиях специально указывают, что они предназначены как для мужчин, так и для женщин. Такое же правило закреплено в Бельгийском законодательстве.

Таким образом, механизм ответственности за размещение информации о найме работников в Российской Федерации не отработан и требует внесения поправок в действующее законодательство.

Поэтому, во-первых, для четкости в использования понятий и отсутствия неопределенности в практике применения нормативно правовых актов в ТК РФ следует ввести норму – дефиницию дискриминации при оповещении населения о найме на работу. Оно может звучать, например, так: объявления о вакансиях считаются дискриминационными, если они заранее оповещают, что на данную должность могут претендовать исключительно или желательно лица определенного пола. В ТК РФ так же целесообразно закрепить положение, согласно которому указание пола работника может осуществляться лишь при наличии особенностей работы, делающих ее выполнение для лиц другой половой принадлежности невозможной. При этом, КоАП РФ следует дополнить нормой, касающейся ответственности как работодателя, так и лица, размещающего нарушающее закон объявление.

Согласно ч. 4 ст.3 ТК РФ «лица, считающие, что они подверглись дискриминации в сфере труда, вправе обратиться в органы федеральной инспекции труда и (или) в суд с заявлением о восстановлении нарушенных прав, возмещения материального вреда и компенсацию морального вреда».

С.П. Маврин, комментируя ч.4 ст.3 ТК РФ, указывает на противоречие данной статьи и ст. ст. 234 и 237 ТК.⁸⁵ Данная коллизия возникает в случае, если в качестве пострадавшего от дискриминации выступает лицо, которому было отказано в заключении трудового договора (т.е. данное лицо формально не может быть признано работником). В то же время ст. ст. 234 и 237 ТК РФ нацеленные на регулирование отношений по возмещению материального вреда и компенсации морального вреда, адресованы исключительно работнику, как состоявшейся стороне трудового договора. Очевидное противоречие решается на основе признания приоритета за теми нормами ТК РФ, которые содержат фундаментальные принципы трудового права (т. е. ст.3 ТК РФ).

Из всего выше сказанного следует, что ст.3 Трудового кодекса РФ хотя и провозглашает запрещение дискриминации в сфере труда, но механизм реализации этого принципа отсутствует. Поэтому, в качестве дополнительных мер на пути реализации принципа запрещения дискриминации в сфере труда и занятий, а конкретно, при найме и увольнении работников могут стать институт квотирования рабочих мест для граждан, испытывающих трудности в поиске работы, проведение тестирования при найме работников и увольнении по сокращению штата сотрудников, введение определенных форм отчетности с описанием причин, почему именно этот работник попадает под сокращение штата сотрудников. Следует ввести обязанность для работодателей подавать списки вакантных рабочих мест в органы занятости населения.

Стоит ужесточить ответственность за дискриминацию трудовых прав в Российской Федерации. Например, объектом защиты уголовного права сделать любого работника, подвергшегося дискриминационным мерам воздействия со стороны работодателя, в том числе при найме и незаконном увольнении.

1. § 2. Дискриминация по признаку пола в оплате труда.

В соответствии с ч.2 ст.132 ТК РФ запрещается какая-либо дискриминация при установлении и изменении размеров заработной платы. Заработная плата – вознаграждение за труд в зависимости от квалификации работника, сложности, количества, качества и условий выполнения работы, а также выплаты компенсационного и стимулирующего характера (ч.1 и 2 ст.129 ТК). Следовательно, в законодательстве Российской Федерации зафиксирована зависимость размера заработной платы только от квалификации работника, сложности выполняемой работы, количества и качества затраченного труда (ч.1 ст.132 ТК РФ).

В Конвенции МОТ № 100 «О равном вознаграждении мужчин и женщин за труд равной ценности» 1951 года дано понятие вознаграждения. Оно включает в себя заработную плату или обычное жалованье, основное или минимальное, и всякое другое вознаграждение, представляемое прямо или косвенно, в деньгах или в натуре, предпринимателем трудящемуся в силу выполнения последним какой-либо работы (ст.1). Не является дискриминацией разница в ставках вознаграждения, которая вытекает из объективной оценки исполняемой работы (ст.3).

Вопреки этому, средняя заработная плата у женщин ниже, чем у мужчин. Факт дискриминации в оплате труда за равный труд доказать нелегко из-за различия в названиях профессий и должностей, деления их на традиционно женские и традиционно мужские, что не всегда отражает качественные различия выполняемого труда. Из-за сложности доказательства дискриминации этот ее вид встречается довольно часто. Согласно данным, опубликованным по материалам Генеральной Конференции Труда 2002 года, разница в оплате труда мужчин и женщин снижается, но и сейчас среднемесячная заработная плата для женщин в стране в целом составляет от 20 % (Великобритания), 15 % (Беларусь) до 13 % (Северная Ирландия) от среднемесячной зарплаты мужчин.⁸⁶ «При таком положении потребуется еще 20 лет, чтобы исчез разрыв в заработной плате для мужчин и женщин».⁸⁷ В целом, искоренению дискриминации женщин в полной мере пока противостоять не удается, считают специалисты МБТ.⁸⁸

Дискриминация в оплате труда для мужчин и женщин обуславливается, прежде всего, гендерной сегрегацией в сфере труда, которая проявляется в различных оценках труда мужчин и женщин. В феминизированных отраслях (медицина, образование, текстильная, легкая, пищевая промышленность) женщины имеют низкий профессиональный статус, ограниченные возможности для переподготовки и переквалификации, низкие заработки.

Конвенция МОТ № 100 обязывает государства использовать национальные методы установления ставок вознаграждения с целью обеспечивать применение принципа равного вознаграждения мужчин и женщин за труд равной ценности. Согласно Конвенции должны быть приняты меры, способствующие объективной оценке различных работ на основе затрачиваемого труда, которые устанавливаются органами власти, компетентными в области определения ставок вознаграждения, либо сторонами коллективного договора.