Из вышесказанного можно сделать вывод, что понятие дискриминации по половому признаку является предметом многих теоретических исследований, и это свидетельствует об особой значимости данной проблематики. Но, к сожалению, в российском законодательстве до сих пор отсутствует норма, содержащая определение дискриминации по признаку пола. Сложившаяся ситуация препятствует развитию судебной практики по ликвидации дискриминации, защите социально-экономических, гражданских, трудовых прав женщин.

Понятие дискриминации по признаку пола, которое могло бы быть использовано в законодательстве РФ, а конкретно, в ТК РФ, должно иметь нейтральную направленность относительно полов. Представляется, что дефиниция, использованная в ст. 1 Конвенции ООН 1979 года «О ликвидации всех форм дискриминации в отношении женщин» не может быть заимствована в национальное законодательство, так как является односторонней.

Понятие «дискриминация по признаку пола» в трудовом праве могло бы быть сформулировано следующим образом: – это любое различие, исключение или предпочтение по признаку пола, которое направлено на ослабление или сводит на нет признание, использование, осуществление лицами обоего пола прав и свобод человека и гражданина в сфере труда и занятий.

Так же должны быть указаны исключения из понятия дискриминации по признаку пола: не является дискриминацией по признаку пола любое различие, исключение, предпочтение, основанное на специфических требованиях, связанных с определенной работой; любое различие, исключение, предпочтение, обусловленное особой заботой государства о лицах, нуждающихся в повышенной социальной и правовой защите (одинокий родитель, воспитывающий несовершеннолетних детей, одинокий родитель, имеющий ребенка – инвалида и т. п.); любое различие, исключение, предпочтение, связанное с предоставлением женщине отпуска по беременности и родам, по уходу за ребенком, дополнительных перерывов в работе, связанных с кормлением грудью и т.п.

1. Глава II. ВИДЫ ТРУДОВОЙ ДИСКРИМИНАЦИИ ПО ПРИЗНАКУ ПОЛА И ФОРМЫ ЕЕ ПРЕОДОЛЕНИЯ

Статья 2 Конвенции «О ликвидации всех форм дискриминации в отношении женщин» требует от государств-участников «обеспечить» соблюдение Конвенции государственными органами и «принять все необходимые меры» по «ликвидации дискриминации во всех ее формах со стороны любого частного лица, организации или предприятия», а также по «изменению или отмене существующих законов, постановлений, обычаев и практики, которые содержат дискриминацию женщин». Становясь участниками Конвенции, государства берут на себя ответственность предпринимать активные шаги для осуществления принципа равенства мужчин и женщин в рамках их национальных конституций и иного соответствующего законодательства. Кроме того, государства должны ликвидировать юридические основы для дискриминации, пересмотрев существующие законы, а также гражданское, уголовное и трудовое законодательство (ст.2 в, д).

Целесообразность принятия любых специальных мер должна оцениваться с учетом фактического наличия дискриминационной политики.

Авторы Концепции законотворческой деятельности по обеспечению равных прав и равных возможностей мужчин и женщин выделяют два подхода к определению путей совершенствования законодательства о труде женщин:

- отменить все закрепленные законодательством гарантии и льготы;

- предоставить женщинам дополнительные гарантии и льготы.

По мнению авторов Концепции, необходим взвешенный подход, который ориентировал бы органы государственной власти на комплексное решение проблемы, в частности на:

- переход от запретительного характера законодательства к разрешительному, дающему право женщине самостоятельно принимать решение;

- сохранение ограничений применения труда женщин только в случаях, когда это обусловлено необходимостью охраны здоровья женщин, деторождения, кормления грудью или наличием в семье детей – инвалидов;

- введение в трудовое законодательство более широкого перечня работников, которых нельзя уволить при ликвидации организации без соответствующего трудоустройства: родителей с детьми – инвалидами, одиноких и многодетных родителей, вдов, вдовцов, если их труд является единственным источником дохода семьи.⁶⁶

Формы социальной дискриминации женщин в сфере труда имеют свои особенности. Первая из них состоит в том, что в производственную сферу вовлечена не вся женская общность, а ее трудоспособная (по возрасту) часть, т.е. от 16 до 54 лет включительно. В России это женское население составляет примерно 40 млн. человек и является относительно стабильным. Стабильность - благоприятный фактор для рынка труда в условиях снижения спроса на женскую рабочую силу. Причем, уровень занятости женщин в трудоспособном возрасте составляет 75,7%. Их средний возраст - 39,4 года (мужчин - 39,7 лет). Пятая часть - это молодые женщины до 30 лет, а 10% - женщины пенсионного возраста ⁶⁷.

Вторая особенность социальной дискриминации женщин в производственной сфере состоит в том, что в частном секторе она имеет выраженный авторитарный характер, ставит работницу в большую зависимость от работодателя - мужчины, чем на государственных предприятиях.

Все виды трудовой дискриминации в отношении женщин тесно связаны между собой и усиливают друг друга. Например, дискриминация в образовании способствует профессиональной сегрегации, которая, в свою очередь, закрепляет и углубляет неравный доступ к образованию.

Из этого следует сделать вывод, что политика по искоренению дискриминации по половому признаку в сфере труда должна быть последовательной и всеохватывающей. Какие – либо единичные меры в локальном масштабе будут недействующими, если останутся необеспеченными ответными мерами во всех областях регулирования общественных жизни. С этой точки зрения, меры, принимаемые в отношении искоренения дискриминации, могут быть не только запрещающими, но и предотвращающими дискриминацию. Должны быть искоренены по возможности все предпосылки (по крайней мере, в законе), инициализирующие дискриминацию. Если исходить из того, что законодательство РФ является гендерно нейтральным, то можно сделать вывод, что существование дискриминации по признаку пола в сфере труда и занятий в той или иной форме возможно благодаря повсеместному нарушению закона. Отсутствие действенного механизма ответственности и есть одна из важнейших предпосылок наличия обсуждаемой проблемы в нашем обществе. Как мы видим из приведенных статистических данных (см. таблицу 1), достижение полного гендерного нейтралитета законодательства не является панацеей от проблемы дискриминации по признаку пола. Так как в обществе сильны стереотипы, то необходимо вводить дополнительные механизмы, способствующие выравниванию прав полов (квотирование рабочих мест для пола, менее представленного в определенной сфере производства, введение мер по профессиональной реабилитации женщин, побывавших в отпуске по беременности и родам и т.п.)

1. § 1. Дискриминация по признаку пола при найме на работу и увольнении.

Наиболее уязвимыми женщины становятся в ситуации найма на работу и увольнения с нее. И это несмотря на то, что в ст.64 ТК сказано, что необоснованный отказ в заключении трудового договора запрещен. Необоснованным отказом применительно к обсуждаемой проблеме является прямое или косвенное ограничение прав или установление прямых или косвенных преимуществ при заключении трудового договора в зависимости от пола, а также отказ в заключении трудового договора женщинам по мотивам, связанным с беременностью (пп. 2,3 ст. 264 ТК РФ). Ст. 261 ТК РФ запрещает расторжение трудового договора по инициативе работодателя с беременными женщинами.

Но при официальном признании равенства мужчин и женщин, в России усиливаются дискриминационные тенденции в отношении женщин. Женщины постепенно вытесняются из престижных областей деятельности, понижается их статус и роль в обществе. Руководитель пресс-службы "Лиги избирательниц", тележурналист Н. Ильинская приводит данные, согласно которым среди уволенных в связи с высвобождением должности 74 % - женщины, среди неустроенных после окончания учебы в высших и средних профессиональных учебных заведениях 80% женщин, среди безработных 67,8% с высшим образованием и 78% со средним.⁶⁸ Это тот потенциал, который теряет наше общество. По данным Госкомстата России, средняя продолжительность поиска работы у женщин составляет 9,1 месяца.⁶⁹ Результаты исследований независимых экспертов показывают, что около трети руководителей предприятий при приеме на работу отдают предпочтение мужчинам.⁷⁰Как в законодательстве РФ, так и в сознании потенциального работодателя существует достаточное количество предпосылок для создания подобной ситуации.

Одним из последних факторов, повлиявших на ситуацию в сфере неравенства полов, стала приватизация государственного сектора экономики, которая отрицательно сказалась на положении работающих женщин. В условиях перехода к рынку именно государственные предприятия остаются для них основными работодателями. Условия занятости, оплаты женского труда здесь лучше (естественно, если предприятие работает). Разрыв между заработками мужчин и женщин в государственном секторе меньше, чем в частном. Это можно объяснить тем, что «на государственных предприятиях, ввиду их большой открытости, многочисленности персонала, интенсивно циркулирующей информации факты нарушения прав женщин становятся быстро и широко известными».⁷¹ Поэтому работодатель в сфере государственного сектора экономики вряд ли открыто пойдет на нарушение закона.

Другой предпосылкой для дискриминации женщин при найме и увольнении является то, что в отличие от мужчин, эта категория работников является менее привлекательной для работодателя в связи с необходимостью предоставления последним пакета социальных и трудовых гарантий, предусмотренных действующим законодательством. Наиболее ярко дискриминация по признаку пола проявляется при сокращении численности штата работников в организации.

Экономические издержки дискриминации при найме и увольнении работников очевидны. Работники, подвергающиеся дискриминации, имеют денежные доходы ниже уровня, на котором они должны бы находиться. Наниматели, осуществляющие дискриминацию, также несут потери. Их предрассудки приводят к найму не самых производительных рабочих, что в свою очередь ведет к снижению прибыли. Наконец, от дискриминации страдает вся экономика страны, поскольку она препятствует эффективному размещению труда и лишает подвергающихся ей стимулов к самосовершенствованию, что в результате приводит к сокращению объемов производства, к снижению его эффективности.

Такая ситуация на рынке труда обуславливает пристальное внимание к правовому регулированию труда женщин и, соответственно, к мерам по выравниванию статуса потенциального работника - мужчины и работника - женщины.

Идея равной занятости мужчин и женщин на всех уровнях иерархической структуры предприятия была разработана в США. Предметом государственного регулирования этот вопрос стал в связи с тем, что Биллем о гражданских правах 1964 года был закреплен принцип равной защиты прав женщин. Япония также приняла соответствующий закон.

К сожалению, в законодательстве Российской Федерации нет специального акта, посвященного равенству полов в сфере труда и занятий. Хотя на уровне субъектов Российской Федерации принимаются попытки урегулировать этот вопрос на законодательном уровне.

Например, одним из действенных рычагов публично-правового метода регулирования трудовых отношений может стать институт квотирования.

«Квота представляет собой минимальное количество рабочих мест, выделяемых для граждан, особо нуждающихся в социальной защите и испытывающих трудности в поиске работы, которых работодатель обязан трудоустроить в данной организации» ⁷². Согласно ч. 2 ст. 5 Закону РФ «О занятости населения в Российской Федерации» ⁷³ к гражданам, особо нуждающимся в социальной защите и испытывающим трудности в поиске работы, относятся в частности граждане, имеющие на содержании лиц, которым по заключению уполномоченного на то органа необходимы постоянный уход, помощь или надзор; одинокие и многодетные родители, воспитывающие несовершеннолетних детей, детей-инвалидов; семьи, в которых оба родителя признаны безработными. Ранее механизм введения квот регулировался на федеральном уровне Постановлением Минтруда РФ от 11.06.1992 № 21в «Об утверждении временного положения о порядке квотирования рабочих мест на предприятиях, учреждениях и организациях для лиц, особо нуждающихся в социальной защите», затем Постановлением Минтруда РФ от 06.02.1995 № 9 «Об утверждении рекомендаций по квотированию рабочих мест на предприятиях, учреждениях и организациях для лиц, особо нуждающихся в социальной защите». Последний из указанных актов утратил силу в связи с принятием Постановления Минтруда РФ от 29.12.2000 № 95. В данный момент времени механизм введения квот на федеральном уровне отсутствует. Регламентация этого вопроса осуществляется на уровне субъектов РФ. Например, в Санкт-Петербурге принято два закона в данной области: Закон г. Санкт-Петербурга от 24.09.97 “О квотировании рабочих мест для трудоустройства молодежи” (ред. от 31.10.98)⁷⁴, Закон г. Санкт-Петербурга от 15.10.03 № 74-03 “О квотировании рабочих мест для трудоустройства инвалидов в Санкт-Петербурге». Данный порядок можно было бы применить и в отношении матерей (либо отцов), воспитывающих несовершеннолетних детей, детей-инвалидов, одиноких, многодетных родителей. По такому пути пошла, например, Администрация Ростовской области, приняв Постановление от 06.12.2001 года № 63, которым утвердило «Временный порядок квотирования рабочих мест на предприятиях, в учреждениях и организациях области для лиц, особо нуждающихся в социальной защите».

Квотирование в данном случае осуществляется на основе договоров, заключаемых между органами местного самоуправления и работодателями. В организациях со среднесписочной численностью 35 и более работников независимо от формы собственности размер квоты устанавливается в процентах к среднесписочной численности. Квоты определяются органом местного самоуправления с учетом ситуации, складывающейся на рынке труда, по представлению территориальных органов государственной службы занятости населения с участием органов по труду и общественных организаций, представляющих интересы групп граждан, особо нуждающихся в социальной защите и испытывающих трудности в поиске работы. Размеры квот отдельно для каждой трудоустраиваемой категории граждан и для конкретных организаций устанавливается на срок не менее одного года. При невозможности выделения или создания на своем производстве рабочих мест в счет установленной квоты работодатели вправе для этой цели арендовать рабочие места или произвести соответствующие отчисления в местный бюджет для оплаты стоимости квотируемых рабочих мест в других организациях. Указанные перечисления осуществляются на основании расчетов органа местного самоуправления после выставления указанным органом платежного требования. Договором о квотировании также устанавливаются санкции по отношению к работодателю, не выполняющему условия договора. Таким образом, квотирование является действенной мерой активной политики занятости.