Такое положение вполне определенно закреплено в ГК и не вызывает ни у кого сомнения. Но ГК при регулировании договора розничной купли-продажи допускает в качестве публичной оферты, обращенной к неопределенному кругу лиц, в виде предложения товара в его рекламе, каталогах и описаниях товаров, если оно содержит существенные условия договора (п. 1 ст. 494 ГК). Но как мы уже сказали, существенные условия договора купли-продажи определяет покупатель, поэтому, на наш взгляд, такие предложения так же нельзя рассматривать в качестве публичной оферты. Таким образом, мы считаем, что реклама и иные предложения неопределенному кругу лиц, в том числе сделанные коммерческой организацией, деятельность которой носит публичный характер, необходимо рассматривать как приглашение делать оферты, если иное не указано в предложении и не следует из обстановки в которой оно сделано (например: предложение сделанное в формуляре или иной стандартной форме, продажа товаров с использованием автоматов и т.п.). Данное положение целесообразно закрепить в ст. 437 ГК с названием "Приглашение делать оферты".

Такое предложение полностью согласуется с положениями п.2 ст. 14 Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров, где предложение, адресованное неопределенному кругу лиц (в том числе можно говорить и о публичной оферте - прим. авт.), рассматривается лишь как приглашение делать оферты. Понятие же публичная оферта необходимо исключить из норм ГК, так как оно не согласуется с требованиями предъявляемыми к оферте и порядку заключения договоров коммерческими организациями, деятельность которых носит публичный характер. Для чего, необходимо исключить из ГК нормы п. 2 ст. 437 и ст. 494, устанавливающие режим публичной оферты, так как деятельность таких организаций, в большинстве случаев нельзя рассматривать как выдвижение оферты⁷⁴. Они, таким образом, лишь приглашают своих потенциальных клиентов сделать свою оферту, которая при наличии у организации соответствующей возможности должна быть обязательно акцептована, в силу публичного характера их деятельности⁷⁵.

Отличие же приглашения делать оферты, путем рекламы и объявления в газете, сделанной коммерческой организацией, от аналогичного объявления, сделанного гражданином, например о продаже автомобиля, состоит в следующем: при поступлении оферты по такому объявлению в адрес гражданина, в отличие от коммерческой организации, которая обязана акцептовать ее в силу ст. 426 ГК, гражданин не обязан заключать договор с тем, кто обратился, и принуждать его к этому нельзя. В обзоре же судебной практики Высшего Арбитражного Суда РФ содержится указание на то, что только контрагент коммерческой организации вправе обратиться с иском, о понуждении заключить ее публичный договор. Коммерческая организация такого права не имеет⁷⁶.

Вторым признаком оферты является условие о том, что она должна содержать все существенные условия будущего договора, о которых мы уже говорили выше и здесь останавливаться на них не будем. Так в одном из судебных решений заявка, направленная ответчику на аренду транспортного средства без экипажа справедливо не была принята судом как оферта, так как не содержала существенные условия договора, и потому не отвечала требованиям закона, предъявляемым к оферте⁷⁷.

В третьих, оферта должна быть достаточно определенной и выражать явное намерение лица заключить договор. Данный признак одни авторы рассматривают как совокупность двух отдельных признаков⁷⁸, в результате чего оферта у них имеет четыре признака, а не три, как у нас. Другие же не проводят их разделения, а рассматривают его как единый⁷⁹. В зарубежном праве⁸⁰ такой признак оферты как определенность вообще не выделяется, а юридическое значение имеет только намерение лица, которое выступает с предложением считать себя, заключившим договор на указанных условиях, с лицом, которому оно направлено, если последний примет такое предложение. Причем намерение можно определить, исходя из содержания оферты⁸¹, отражающее свободное волеизъявление стороны, способной принять обязательство. Оно должно рассматриваться другой стороной как вполне серьезное желание оферента вступить в договорные отношения. Что же касается определенности оферты, то те авторы, которые выделяют этот признак, связывают его, как правило, с определенностью условий договора, соотнося их с существенными условиями.

Но наличие существенных условий в оферте отдельный признак, который специально выделен в п. 1 ст. 435 ГК. Поэтому говорить еще и об определенности оферты является, пожалуй, излишним. Определив признаки оферты, обязательно необходимо коснуться вопроса о форме, в которой она может быть сделана. Так оферта есть ни что иное как волеизъявление лица на заключение с определенным контрагентом договора, которое к тому же должна быть еще, и сообщена ему. Поэтому, по нашему мнению, оферта может быть совершена только в устной или письменной форме. Такая позиция основана на том, что зарождение договора возможно только при непосредственном общении сторон, поэтому и предложение о его заключении, чтобы оно четко дало понять о намерении оферента и существенных условиях договора, должно быть сделано словесно, то есть устно или письменно. А определить намерение лица на заключение договора и тем более его существенные условия из поведения стороны, на наш взгляд, представляется вряд ли возможным. Так что рассматривать оферту в форме конклюдентных действий нельзя.

Если же оферту получил не адресат, а другое лицо (родственник, соседняя организация и т.п.), то она должна считаться не полученной. Но закон предоставляет оференту право отказаться от заключения договора, без каких бы то ни было последствий, даже когда он уже отправил оферту. Для этого оферент должен отозвать оферту и извещение об этом должно поступить к адресату оферты ранее или одновременно с самой офертой.

Только в этом случае оферта будет считаться не полученной и не иметь юридической силы (п. 2 ст. 435 ГК). Кроме того, "оферент может отказаться от сделанной оферты, и после получения ее адресатом, сделав указание о ее отзывности в самой оферте, либо это может вытекать из существа предложения или из обстановки, в которой она сделана"⁸². Для установления срока, в течение которого оферент может отозвать такую отзывную оферту, необходимо выяснить с каким моментом ГК связывает начало действия оферты и момента заключения договора.

В обоих случаях ГК исходит исключительно из, так называемой, теории "получения" сообщения. А значит оферта, если она отзывная, может быть отозвана до получения акцепта. Не менее важным является вопрос о форме и способе отзыва оферты, сделанного как до, так и после получения адресатом. На наш взгляд, форма и способ отзыва оферты не зависят от формы и способа самой оферты. Так, если оферта направлена письмом по почте, то отозвать ее можно устно по телефону, телеграммой, или другим письмом, главное, чтобы она поступила к адресату. При этом термин поступило в абз. 2 п. 2 ст. 435 ГК необходимо считать тождественным термину получение. Проблема здесь может состоять в том, что при письменном отказе от оферты адресат может получить его, но не ознакомиться. И, имея на руках оферту, он может послать акцепт, при получении которого и будет заключен договор, чего оферент совсем не желает. В этой ситуации оференту, чтобы не быть связанным договорными отношениями необходимо доказать факт получения отзыва оферты акцептантом, что в некоторых случаях может быть затруднительным.

Еще одним вопросом, связанным с отзывом оферты, на который необходимо обратить внимание, является мнение, высказанное рядом авторов⁸³, согласно которого, если оферент отзывает полученную акцептантом отзывную оферту, то последний вправе требовать от оферента только возмещения расходов, связанных с рассмотрением оферты (например, по выезду к месту нахождения продаваемого имущества и т. п.). Оснований же требовать возмещения убытков, как считают эти авторы, у акцептанта нет. Мы разделяем такую точку зрения, считая ее вполне справедливой. Не подлежат возмещению расходы акцептанта по рассмотрению оферты в том случае, если оферент в своей оферте прямо оговорил это или указал, что он оставляет за собой право заключить договор с третьими лицами.

Вообще, по общему правилу ГК, следуя традициям континентального права⁸⁴, в отличие от англо-американского права⁸⁵, закрепил безотзывность оферты. Поэтому полученная адресатом оферта не может быть отозвана в течение срока, установленного для ее акцепта (ст. 436 ГК). Таким образом, с момента получения оферты адресатом и до момента истечения срока, установленного для акцепта, оферент юридически связан с адресатом и отозвать оферту не может. С этого момента у акцептанта возникает субъективное право принять оферту, которое С.С. Алексеев охарактеризовал как "особое правообразовательное правомочие"⁸⁶. Нарушение этого права оферентом в частности отзыв оферты в срок, установленный для акцепта, заключение договора с другим лицом, так что исключается заключение договора с адресатом оферты, дает по общему правилу право акцептанту на возмещение убытков⁸⁷ в соответствии с п. 1 ст. 15 ГК.

Мы бы рекомендовали в этой ситуации оференту самому установить в оферте срок, с которого начинает течь период времени для совершения акцепта. Можно, в частности, прямо указать в оферте конкретную дату, до которой он согласен принять акцепт. В этом случае и оферент, и акцептант четко знают срок, до которого необходимо совершить акцепт. Правда, все риски, связанные с возможной задержкой получения, как оферты, так и акцепта будет нести уже акцептант.

Если же оферент в своей оферте не установил срок для ее акцепта и прямо не оговорил, что такая оферта является отзывной, то в соответствии со ст. 436 ГК такая оферта является безотзывная без указания срока для ответа, если иное не вытекает из существа предложения или обстановки, в которой она была сделана. Такая оферта будет действовать до окончания срока, в течение которого возможно ожидать получение акцепта. Он в свою очередь может устанавливаться законом, иным правовым актом, а если не установлен, то в течение нормально необходимого для этого времени (п. 1 ст. 441 ГК). Под нормально необходимым временем надо понимать время, в течение которого адресат оферты должен ознакомиться с ее содержанием, составить ответ и переслать его оференту. Причем время на пересылку будет зависеть от способа связи, который изберет акцептант. Итак, юридическое действие оферты наступает с момента получения адресатом. А пока она не получена или раньше оферты к ее адресату пришло извещение об отзыве, оферта юридически не существует. Прекращение же действия оферты после получения адресатом может быть в следующих случаях.

Первое это отзыв оферты. Как сказано, было выше, если отзывается безотзывная оферта, то оферент обязан возместить акцептанту убытки, связанные с ее отзывом. Если оферта будет отзывной, то только расходы, которые могли возникнуть у другой стороны в результате ее рассмотрения.

Второй случай это отклонение оферты акцептантом, которое может выражаться как в явном отказе от принятия оферты, так и в предположении того, что другая сторона не намерена ее принять. Явный отказ от принятия оферты может выражаться в извещении оферента об отказе от акцепта, либо ответ акцептанта может содержать согласие заключить договор, но на иных условия. Последнее же, в соответствии со ст. 443 ГК, рассматривается как отказ от акцепта и в тоже время новой офертой. Если же сторона, получившая оферту не дает никакого ответа в срок установленный для ее акцепта, а если срок не установлен, то в течение нормально необходимого времени установленного п. 1 ст. 441 ГК, то вполне можно предположить, что такая сторона не заинтересована в заключение договора. Конечно, возможна ситуация, когда акцептант своевременно отправит акцепт оференту, но он опоздает, то тогда вопрос о заключении договора будет решать оферент.

Третий случай, о чем в частности упоминают исследователи англоамериканского права⁸⁸, это смерть или признание недееспособным гражданина, являющегося оферентом или акцептантом. Сюда же можно было бы отнести и случай с прекращением деятельности юридического лица. В отличие от континентального права, в англо-американском праве договор, заключаемый по переписке, считается заключенным с момента отправки акцепта (а не получения). Поэтому в странах с такой правовой системой договор будет считаться заключенным и в случае смерти оферента, если она наступит после отправки акцепта и исполнение договора не связано с личностью оферента⁸⁹. В российском же праве момент заключения договора определяется моментом получения акцепта оферентом. Следовательно, прекращение существования субъекта права (смерть гражданина, ликвидация юридического лица и др.), являющегося оферентом или акцептантом, до момента получения акцепта нужно рассматривать как прекращение всех стадий преддоговорных отношений сторон, без какого бы ни было правопреемства.

Четвертым и последним случаем прекращения действия оферты будет своевременно полученный на нее акцепт, к юридическому анализу которого мы и перейдем.

2.2 Акцепт как согласие заключить договор

Для заключения договора сторона, получившая оферту должна выразить свою волю, путем ответа в виде согласия на все. условия поставленные в оферте. Такое согласие на заключение договора именуется акцептом и согласно п. 1 ст. 438 ГК им признается ответ лица, которому адресована оферта, о ее принятии. Причем акцепт является второй после оферты и последней стадией в процессе заключения договора между сторонами в общем порядке. Акцепт, как и оферта, представляет собой волеизъявление лица, направленное на заключение договора, и чтобы иметь юридическую силу, он должен отвечать определенным требованиям.

Одно из требований вытекает из легального определения акцепта, и заключается в том, что ответ о принятии оферты должен исходить только от того лица, кому была адресована оферта. Никакие иные лица не должны подменять волеизъявление акцептанта.

Другое требование состоит в том, что акцепт должен быть полным и безоговорочным. "Полнота акцепта должна выражать не просто одобрение всему, что указано в оферте, а быть еще и достаточно определенным. Из него должно четко явствовать намерение стороны заключить договор на предложенных ей условиях. Поэтому ответы типа: "ваше предложение является достаточно интересным" или "ваши условия вполне приемлемы", нужно рассматривать только как намерение вести дальнейшие переговоры, а не как акцепт. Безоговорочность акцепта должна состоять в том, что такой акцепт, кроме прямого согласия на предложенные условия, не должен содержать не только дополнительных условий, но и каких-либо изменений, пусть даже незначительных (например: уменьшить цену, изменить сроки или размер неустойки). В противном случае, такой ответ, содержащий иные условия, чем предложенные в оферте нужно рассматривать как акцепт на иных условиях, который не является акцептом, а признается новой офертой"⁹⁰ (ст. 443 ГК). Причем, как справедливо замечено М.И. Брагинским, такая "новая оферта может рассматриваться таковой, только если она содержит все существенные условия какого-либо договора"⁹¹. Но ситуация с такой новой офертой может быть двоякой. Так акцептант может быть согласен на заключения предложенного договора, то есть соглашается с его предметом, но настаивает на изменении каких либо условий (например: цены, срока), в том числе и не существенных для договоров данного вида. В этой ситуации такой ответ можно рассматривать как оферту, с предложением вести переговоры о заключении предложенного первоначальным оферентом договора. Так что можно сказать, что здесь хоть и нет акцепта, но и нет полного отказа от принятия оферты. В предпринимательской практике такая ситуация наиболее часто встречается, когда акцептант подписывает присланный ему проект договора, но составляет к нему протоком разногласий по условиям которые его не устраивают. После чего возвращает такой договор с протоколом разногласий оференту. В этом случае, справедливо замечает В.В. Витрянский, "договор не считается заключенным, до урегулирования сторонами разногласий"⁹².