Помимо регистрации вышеназванных договоров Закон предписывает проводить и регистрацию прав, возникающих у сторон по договорам связанным с недвижимым имуществом. В частности, в своих нормах Закон обязывает проводить регистрацию следующих прав: на предприятие (ст. 22), на недвижимое имущество в кондоминиуме (ст. 23), общей собственности на недвижимое имущество (ст. 24), аренды недвижимого имущества (ст. 26), на вновь создаваемый объект недвижимости (ст. 25), ипотеки (ст. 29), на недвижимое имущество связанные с доверительным управлением (ст. 30).

В то же время согласно ст. 550 ГК договор продажи недвижимого имущества (нежилого) не подлежит государственной регистрации, а регистрируется только переход права собственности на объект недвижимости (ст. 551 ГК), Поэтому такой договор, принципиально отличается от вышеназванных, так как считается заключенным с момента достижения сторонами соглашения в письменной форме, в виде одного документа, подписанного сторонами. А вот право собственности у покупателя на недвижимый объект по такому договору, и изменение отношений сторон с третьими лицами по поводу этого объекта произойдет только после государственной регистрации перехода права собственности. Об этом свидетельствует и судебная практика, в которой достаточно четко констатируется, что договор купли-продажи нежилых помещений считается заключенным с момента его подписания, а не с момента регистрации перехода права собственности. В свою очередь регистрация перехода права собственности не означает регистрации самого договора купли-продажи³⁹.

Таким образом, в настоящее время государственной регистрации в одном случае подлежит только переход прав на недвижимое имущество, а в другом, как переход права, так и сам договор лежащий в основе такого перехода. Это создает определенные проблемы и препятствия свободному гражданскому обороту недвижимости. "Российский законодатель очень неудачно воспринял и реализовал в Законе симбиоз двух регистрационных систем: регистрации документов (актов, договоров) и регистрации титула"⁴⁰, что в правовых системах других стран практически не встречается. В связи с этим при практической реализации Закона за период его действия выявилось масса проблемных вопросов, которым в последнее время уделяется достаточно много внимания в различных публикациях.⁴¹

Теперь перейдем к рассмотрению вопроса о том, что же, собственно говоря, представляет собой такая письменная форма. Прежде всего, такая форма должна отражать взаимосогласованное волеизъявление сторон, совершенная согласно п. 1 ст. 160 ГК путем составления документа, выражающего его содержание и подписанного сторонами или уполномоченными ими лицами. Таким образом, основной составляющей письменной формы договора является документ.

Договор в виде письменного документа может быть составлен в виде одного экземпляра документа или нескольких обладающих одинаковой юридической силой. Но в случаях специально указанных в ГК договор может быть составлен только в виде одного документа подписанного сторонами. Это установлено для договоров: продажи недвижимости (ст. 550 ГК) и предприятия (ст. 560 ГК), аренды зданий и сооружений (ст. 651 ГК) а также предприятия (ст. 658 ГК), доверительного управления недвижимым имуществом (п. 2 ст. 1017 ГК), страхования (п. 2 ст. 940 ГК). Содержанием такого письменного договора - документа должны быть все те условия, на которых стороны достигли соглашения, в том числе и те, которые необходимы для его действительности как юридического акта. Как мы указывали выше, к этим условиям действительности относятся: точное наименование сторон, предмет договора с указанием действий, которые должны совершить контрагенты в отношении строго определенного объекта, а также все те существенные условия, которые установлены ГК или иным правовым актом для данного вида договора. Помимо этого, стороны вправе, по своему усмотрению включать и иные условия, такие как форма и порядок оплаты, а также дополнительные по сравнению с установленными в ГК права и обязанности сторон, основания и размер ответственности. Все эти дополнительные условия, которые включаются в текст договора по инициативе сторон, так же являются существенными. Другие же условия, могут определяться нормами, как первой части ГК, так и диспозитивными нормами для договоров данного вида. Эти условия, даже если они не включены в текст письменного документа, вступают в действие автоматически, после заключения договора, в качестве, несущественных или подразумеваемых. В настоящее время, с целью упрощения процесса заключения договоров, неискушенным в юридических тонкостях договорного права гражданам и предпринимателям предлагается в большом количестве разнообразные сборники примерных форм или образцов гражданско-правовых договоров, которые иногда называются еще и как "типовые". В связи с этим, нам бы хотелось предостеречь лиц, желающих вступить в договорные отношения (особенно предпринимателей, заключающих договоры намного чаще, чем граждане) от необдуманного и слепого копирования текстов таких "типовых" форм. С целью использования их для своего письменного соглашения. Как справедливо писал В.В. Меркулов, "универсальной формы, способной надежно обеспечить ваши интересы не существует"⁴² и в этой ситуации мы особо хотели бы подчеркнуть, что гражданско-правовой договор, регулируюпщй имущественные отношения сторон, является актом "строго индивидуальным, и составлять его надо для каждого конкретного случая отдельно, помятуя об основных правилах контракта"⁴³, особенно в предпринимательской деятельности. Прежде чем, условия договорного соглашения между сторонами лягут в основу письменного документа, контрагенты должны тщательно и всесторонне обговорить и согласовать эти условия, которые зачастую могут носить сложный и специфичный характер (например, отношения носят характер смешанного, непоименованного договора, либо рассчитаны на длительное время). Поэтому, в процессе заключения договора, а также в период подготовки его письменной формы, по нашему мнению, должен непременно участвовать высококвалифицированный юрист, иначе вполне возможно возникновение проблем в ходе исполнения договора и судебных споров не избежать. Анализируя стандартные контракты, используемые при заключении договоров в европейских странах, можно видеть детальный подход западных юристов при разработке договорных проформ.

При заключении других договоров, одна из сторон вообще не принимает участия в определении его условий, она лишь может только подписать представленный ей другой стороной письменный документ. Как вы понимаете, таким образом, происходит заключение договоров присоединения. В частности, ГК допускает заключать договор страхования, если страховщик применяет при этом стандартные формы (страховой полис) (п. 3 ст. 940 ГК). В качестве особой письменной формы договора нужно рассматривать предоставляемое законом возможность заключать ряд договоров, путем выдачи одной из сторон письменного документа, подтверждающего факт его заключения. Так для заключения договора займа достаточно чтобы заемщик выдал расписку или иной документ, удостоверяющий получение им определенной денежной суммы (п. 2 ст. 808 ГК), либо выпуска и продажа заемщиком облигаций (ст. 816 ГК). При заключении договора банковского вклада он удостоверяется сберегательной книжкой, сберегательным или депозитным сертификатом, либо иным документом, предусмотренным законом, установленными в соответствии с ним банковскими правилами и применяемыми в банковской практике обычаями делового оборота (п. 1 ст. 836 ГК). Договор хранения может также удостоверяться выдачей хранителем другой стороне сохранной расписки, квитанции, свидетельства (как простого. так и двойного при хранении на товарном складе), именного сохранного документа (при хранении в банке). Но для договора хранения законодатель предусмотрел упрощенный подход к соблюдению письменной формы договора, заменяя ее выдачей поклажедателю номерного жетона (номера), иного знака, удостоверяющего прием вещей на хранение, если такая форма предусмотрена законом, иным правовым актом или обычна для данного вида хранения (п. 2 ст. 887 ГК). В частности выдача жетона предусмотрена при хранении в камерах хранения транспортных организаций, либо в гардеробах организаций. Эти случаи являются исключениями из общего правила о письменной форме, так как в этих случаях письменный документ, в отличие от общего правила, составляется и подписывается одной стороной, а другая сторона для заключения договора выдвигает оферту или делает акцепт устно, либо конклюдентными действиями.

Конкретизируя общее положение о письменной форме сделки (п. 1 ст. 160 ГК), учитывая развивающиеся коммуникационные системы, законодатель предусмотрел возможность заключать договор в письменной форме не только путем составления одного документа, но и путем обмена документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной и иной связи (п. 2 ст. 434 ГК). Но такой обмен документами может рассматриваться в качестве письменной формы договора лишь в случае, если системы связи позволяют достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору.

Но в любом случае один документ или документы при обмене должны быть подписаны сторонами. Суть подписи, определенной еще кассационным сенатом, состоит "в объявлении воли сторонами договора для удостоверения взаимного соглашения, которая требуется для его окончательного совершения". Такая подпись, по мнению современных авторов⁴⁴, узаканивает договор, подтверждая намерение сторон принять на себя обязательства. Кроме того, подпись идентифицирует подписывающее лицо, и, ставя ее на документе, он подтверждает, что информация, содержащаяся в нем достоверно выражает его волю при совершении договора. Акт подписания договора включает в себя собственноручную подпись гражданина, если он выступает стороной договора.

Но закон допускает при совершении сделок и факсимильное воспроизведение подписи с помощью средств механического или иного копирования, электронно-цифровой подписи, и только в случаях и в порядке предусмотренных законом, иными правовыми актами или соглашением сторон (п. 2 ст. 160 ГК)⁴⁵. От имени юридического лица договор должен быть подписан лицом, обладающим в соответствии с законом и учредительными документами правами исполнительного органа. В случаях, когда юридическое лицо может приобретать гражданские права и принимать на себя гражданские обязанности через своего участника (п. 1 ст. 72 ГК), договор подписывается участником.

Как вы понимаете, подписать письменный договор стороны могут только в том случае, если он составлен на бумаге. Но в современной деловой жизни, где большое распространение получило бурно развивающаяся компьютерная техника, документооборот уже не мыслим без ее использования. Это привело, в свою очередь, к возникновению и массовому распространению в гражданском обороте так называемого электронного документа, который, по мнению А.А. Косовца, "представляет собой набор данных записанных в компьютерочитаемом виде"⁴⁶. Основными недостатками такого документа, в отличие от бумажного, при его использовании в гражданском обороте являются следующие: "он не может непосредственно быть воспринят человеком без соответствующих аппаратных средств (компьютера) и программного обеспечения; в такой документ очень легко внести поправки, а потом трудно доказать факт их внесения; к нему неприемлемы такие реквизиты, как собственноручное подписание, наличие печати"⁴⁷. Разрешить эти проблемы, связанные с использованием электронного документа в гражданском обороте стало возможным после предложения использовать электронно-цифровую подпись (ЭЦП) для подтверждения подлинности электронных сообщений. Суть процедуры использования ЭЦП состоит в том, что каждый пользователь программного обеспечения имеет возможность изготовить пару индивидуальных ключей: секретного - для формирования цифрового аналога подписи под документом и парного с ним, открытого - для проверки достоверности цифровых подписей, вычисленных с помощью секретного ключа. С помощью открытого ключа пользователя можно гарантированно подтверждать подлинность и авторство электронных документов, подписанных обладателем секретного ключа, соответствующего открытому ключу проверки⁴⁸. Недостаток же такой подписи, как впрочем, и собственноручной в том, что она не дает абсолютной защиты от фальсификации документов.

Тем не менее, в настоящее время ГК допускает заключение договоров путем обмена документами посредством электронной связи, а значит с составлением сторонами электронного документа. А для достоверности того, что тот или иной документ исходит от стороны по договору, он должен быть оформлен с использованием ЭЦП. Но надо заметить, что о правомерности использования ЭЦП для подписания документов, решительно высказывалась судебная практика еще до введения в действие части первой ГК. Но, тогда арбитражные суды в соответствии с разъяснениями Высшего Арбитражного суда РФ⁴⁹, могли принимать в качестве доказательств документы, подписанные ЭЦП, в случае если одна из сторон оспаривает его наличие, лишь при условии, что стороны могут предъявить выписку из договора, в котором указывается порядок согласования разногласий. В следующем же письме Высшего Арбитражного Суда РФ последовавшего уже после принятия первой части ГК РФ и Федерального закона РФ от 27 июля 2006 № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» ⁵⁰, было окончательно признана юридическая сила документа, хранимого, обрабатываемого и передаваемого с помощью автоматизированных информационных и телекоммуникационных систем, которые признавались доказательствами по делу, если были подтверждены ЭЦП⁵¹.

В настоящее время заключение договоров путем обмена документами, посредством электронной связи с подписанием его ЭЦП широко используется в мировой электронной коммерции, и в частности при покупке товаров через интернет⁵². Этому способствует в первую очередь то, что в ряде стран Европы действуют законы о цифровой подписи, а процедуры заключения договоров посредством современных коммуникационных систем позволяют сторонам общаясь на расстоянии сэкономить массу времени. Поэтому, можно сказать, что новым этапом в развитии правового регулирования документооборота с использованием ЭЦП на территории РФ стало принятие Федерального закона № 1 от 10 января 2002 г. "Об электронной и цифровой подписи"⁵³. Мы не будем останавливаться на правовой регламентации по большей части технических вопросов, связанных с удостоверением документов (в том числе ими могут быть и договоры) ЭЦП, содержащихся в этом законе. Можно только с уверенность утверждать, что при заключении договоров в виде электронного документа с использованием сторонами ЭЦП в соответствии с требованиями закона, гарантирует сторонам достоверность составленных и обмениваемых по электронной связи документов, которые будут обладать юридической силой и должны рассматриваться в суде как доказательство совершенного договора.

Итак, форма гражданско-правового договора, является способом выражения и фиксации взаимного соглашения сторон, которая может быть только устная или письменная. С точки зрения же влияния формы на действительность заключенного договора, то это касается только письменной формы, причем только в случаях, указанных в законе, когда ее несоблюдение влечет недействительность ряда договоров. Эти требования ГК устанавливают не только обязательность письменной формы для действительности отдельных договоров, но и выполнения дополнительных требований, как нотариального удостоверения и государственной регистрации. Мы считаем, что такие требования необходимо рассматривать как дополнительный юридически значимый элемент, относящийся к соблюдению письменной формы сделки⁵⁴.

Таким образом, говоря о тенденции развития российского гражданского права в части правового регулирования договорных форм, необходимо изменить жесткое установление письменной формы для большинства договоров. При этом свидетельские показания допускать только в случае, если одна из сторон по договору, заключенному устно, полностью или частично исполнила свои обязательства перед другой стороной. Обязательную же письменную форму установить только для договоров с недвижимостью (как это предусмотрено в западных законодательствах), без которой такие соглашения должны признаваться недействительными. Такие установления, позволят сторонам свободно по своему усмотрению, в зависимости от того насколько они знают и доверяют друг другу выбирать форму договорного соглашения, реализуя тем самым в полной мере принцип свободы договора. Более того, это позволит в определенной мере сблизить российское гражданское законодательство, с законодательством, как западных стран, так и международных соглашений, определяющих форму частноправого договора, что, безусловно, упростит процедуру заключения международных коммерческих сделок, с участием российских предпринимателей.

ГЛАВА 2 ЗАЩИТА ПРАВ КОНТРАГЕНТОВ НА СТАДИЯХ ЗАКЛЮЧЕНИЯ ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВОГО ДОГОВОРА ПО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВУ РФ

2.1 Оферта как предложение стороны заключить договор

Как было сказано выше, договорное соглашение образуется из согласованных и взаимонаправленных волеизъявлений, как минимум двух субъектов. Причем, выражая свою волю в соглашении, стороны преследуют свою экономическую цель, достигнуть которую они смогут лишь взаимодействуя друг с другом. Для этого одна из сторон должна подыскать необходимого ему контрагента и выразить свое желание вступить с ним в договорные отношения. И если первый этап, поиск контрагента не представляет юридического интереса, то второй этап, в виде предложения, безусловно, имеет правовое значение. Так как от того, как будет сделано это предложение, будет зависеть воля другой стороны на вступление в договор. А если стороны все же достигнут соглашения, то наиболее важным в юридическом смысле будет вопрос определения момента достижения такого соглашения. Так как именно с этого момента возникает юридически целый гражданско-правовой договор, порождающий соответствующие обязательства сторон. В настоящей главе мы и рассмотрим основные вопросы, связанные с последовательностью действий сторон при достижении соглашения, которую в цивилистической науке, принято именовать общим порядком заключения договора⁵⁵, а также определения момента, начиная с которого такой договор будет считаться заключенным. В свою очередь последовательность действий сторон при заключении договора в общем порядке, выражается в соответствующих стадиях, предложения заключить договор (оферта) и согласия на него (акцепт).