И, в-третьих, вещественное доказательство должно быть приобщено к делу особым постановлением следователя или определением суда. Лишь после вынесения такого поста­новления (определения) на предмет может быть распрост­ранен режим вещественного доказательства. Постанов­ление (определение) о приобщении предмета к делу в качестве вещественного доказательства выражает реше­ние следователя (суда) об относимости данного предмета к делу и означает поступление его в исключительное рас­поряжение следователя или суда. Точная процессуальная фиксация факта приобщения предмета к делу в качестве вещественного доказательства необходима для предотвра­щения его утраты или замены¹.

Таким образом, следует иметь в виду, что предмет, пред­ставленный в качестве вещественного доказательства, и постановление о его приобщении к делу неразрывно меж­ду собой связаны (это «комплексное доказательство»). Поэтому отсутствие или утрата постановления о приоб­щении к делу вещественного доказательства, как и утрата самой вещи, указанной в постановлении, ведут к недопус­тимости вещественного доказательства.

Вещественное доказательство также может признавать­ся недопустимым при отсутствии протокола его осмотра.

Допустимость вещественных доказательств определя­ется не только соблюдением порядка их приобщения к делу, но и соблюдением порядка обнаружения и изъятия вещественных доказательств.

Практика показывает, что нередко процесс изъятия ве­щественных доказательств «оформляется» такими докумен­тами как протоколы «добровольной выдачи», «обнаруже­ния», «изъятия», «доставления». Все эти действия Уголовно-процессуальным законом не предусмотрены.

Протоколы следственных и судебных действий

Протоколы следственных и судебных действий — это письменные акты. в которых фиксируются ход и результаты таких следственных действий, как осмотр, освидетельствование, выемка, обыск, задержание, предъявления для опознания, следственный экспери­мент (статья 87 УПК РСФСР) (Проект нового УПК к этим протоколам добавляет протоколы экс­гумации трупа, проверки показаний на месте, а также протокол судеб­ного заседания (статья 79).)

Указанные выше протоколы следственных действии выделены в самостоятельный источник доказательств ввиду того, что в них фиксируются обстановка, предметы или явления, непосредственно воспринятые следователем, по­нятыми и другими участниками данного следственного действия. Поэтому к данному виду доказательств не отно­сятся протоколы допросов, поскольку они фиксируют дру­гой вид доказательств - показания свидетеля, потерпев­шего, обвиняемого или подозреваемого².

Порядок проведения и процессуального оформления следственных действий (указанных в статье 87 УПК РСФСР), подробно регламентирован законом и наруше­ние этого порядка может повлечь недопустимость прото­кола как доказательства.

Приложения к протоколу (фотографии, фонограммы, видеозаписи, схемы и т.д.) рассматриваются как их со­ставная часть. Их допустимость также обусловливается соблюдением всех требований закона при их получении. В протоколе должны быть зафиксированы факт и усло­вия применения соответствующих научно-технических средств. Результаты их применения должны быть удос­товерены.

Схемы дорожного происшествия должны рассматривать­ся как документы, а не как приложения к протоколу, если они суммируют данные, полученные из нескольких источ­ников¹.

Иные документы

Под документом в уголовном, процессе подразуме­ваются любые письменные или оформленные иными спо­собом акты, удостоверяющие или излагающие обстоя­тельства и факты, которые имеют значение для дела (часть 1 статьи 88 УПК РСФСР, части 1, 2 статьи 80 проекта нового УПК).

Под иными документами понимаются документы, изго­товленные не в ходе процессуальной деятельности.

Документ допустим как доказательство при наличии:

1) данных, указывающих на то, каким образом он по­пал в материалы дела (сопроводительное письмо, прото­кол в порядке части 2 статьи 70 УПК РСФСР и т.д.);

2) установленных реквизитов служебных документов или данных о гражданине, от которого документ исходит;

3) указаний на источник осведомленности составителя (ссылки на название нормативного акта, номер и дату ар­хивного документа, лиц, от которых получены данные, и т.д.). При отсутствии таких данных его составитель мо­жет быть допрошен в качестве свидетеля².

Постановление (определение) о приобщении докумен­та выносится при необходимости зафиксировать его про­исхождение или свойство³.

Документы, составленные или удостоверенные на тер­ритории иностранных государств, заключивших с Россией договоры о правовой помощи, компетентным органом или лицом и скрепленные гербовой печатью, принимаются в соответствии с условиями договора на территории России без какого-либо дополнительного удостоверения⁴.

Некоторые проблемы допустимости «иных документов» связанны с «уловками» восполнения «ущербных» доказа­тельств.

Такой источник доказательств как «иные документы» в судебной практике нередко используется как «запасной выход», через который проходят недопустимые доказатель­ства.

Прежде всего таким путем «проходят» «объяснения», полученные в ходе доследственной проверки, при выпол­нении требований статьи 109 УПК РСФСР (т.е. на стадии возбуждения уголовного дела). Обусловлено это тем, что такая практика имеет авторитетную поддержку в нашей процессуальной теории.

Так, по мнению авторов «Теории доказательств в со­ветском уголовном процессе», «то обстоятельство, что объяснение гражданина содержит фактические данные об обстоятельствах, которые должны быть предметом доп­роса, не лишает самостоятельного доказательственного значения объяснение» ⁵. Признает доказательственное значение материалов, полученных в ходе доследственной проверки, рассматривая их как «иные документы», и Карнеева Л.М.⁶

Авторы одного из последних изданий научно-практи­ческого комментария к Уголовно-процессуальному кодек­су РСФСР (1998 года), комментируя статью 88 «Докумен­ты», также указывают, что «материалы предварительной проверки оснований к возбуждению уголовного дела (часть2 статьи 109) имеют значение документов, которые сохраняются и в том случае, если соответствующее лицо впоследствии допрошено по делу (статьи 74—77)».

На недопустимость использования объяснений как до­казательств (под видом «иных документов») указывают П.А. Лупинская, С.А. Пашин⁷, Н.М. Кипнис⁸ и другие авторы.

В частности, профессор П.А. Лупинская отмечает, что до возбуждения уголовного дела объяснения могут быть получены только от лиц, подавших заявление или жалобу, если необходимо получение каких-либо сведений, допол­няющих, уточняющих жалобу. В то же время получение объяснении от лиц по поводу действий, в отношении кото­рых поступила жалоба, заявление или иное сообщение, недопустимо, так как нарушает запрет, содержащийся в статье 51 Конституции РФ. Такого рода объяснения, если они были получены, недопустимо использовать в дальней­шем доказывании и ссылаться на них в любых решениях по делу.¹

В практике суда присяжных Ростовского областного суда, начиная с первого же дела, рассмотренного с учас­тием присяжных, объяснения не признаются допустимы­ми доказательствами и исключаются из разбирательства дела. Ни одно из этих решений не было признано непра­вильным Верховным Судом РФ при рассмотрении этих дел в кассационном порядке.

Аналогичные решения принимались и в суде присяж­ных Московского областного суда.

Обязательность получения доказательства из определенного вида источника

Доказательства могут быть получены из любого источ­ника, названного в статье 69 УПК РСФСР (в статье 71 проекта УПК). Однако в ряде случаев закон указывает на определенный источник, из которого могут быть получе­ны опять же указанные в законе данные. Так, в статье 79 УПК РСФСР (в статье 213 проекта УПК) указано, что только путем проведения экспертизы могут быть получе­ны данные:

1) относительно причин смерти и характера телесных повреждений;

2) относительно психического состояния обвиняемого или подозреваемого в тех случаях, когда возникает сомне­ние по поводу их вменяемости или способности к момен­ту производства по делу отдавать себе отчет в своих дей­ствиях или руководить ими;

3) относительно психического или физического состоя­ния свидетеля или потерпевшего в тех случаях, когда воз­никает сомнение в их способности правильно восприни­мать обстоятельства, имеющие значение для дела, и давать о них правильные показания;

4) относительно возраста обвиняемого, подозреваемо­го и потерпевшего в тех случаях, когда установление их возраста имеет значение для дела, а документы о возрасте отсутствуют.

Это требование закона означает, что указанные данные и в соответствующих случаях должны быть получены не из любого источника, а только из заключения эксперта.

Судебная практика фактически признает обязательное проведение экспертизы и в других случаях, кроме пере­численных в статье 79 УПК РСФСР, а именно:

1) для решения вопроса об отнесении предмета к огне­стрельному или холодному оружию, боевым припасам или взрывчатым веществам;²

2) для определения вида средств и веществ (наркоти­ческое, психотропное, сильнодействующее или ядовитое), их названии и свойств происхождения, способов изготов­ления или переработки, а также для установления при­надлежности растений к культурам, содержащим нарко­тические вещества;³

3) для определения психического состояния обвиняе­мого (подозреваемого) по делам о преступлениях, за кото­рые по закону может быть применена смертная казнь.⁴

Часть 3

Ненадлежащая процедура

3.1 Общие положения

Доказательство должно быть получено с соблюдением надлежащей процедуры, т.е. с соблюдением требовании закона относительно порядка проведения соответствую­щего процессуального действия, порядка фиксирования его хода и результатов.

В части 1 статьи 70 УПК РСФСР (часть 1 статьи 82 проекта УПК) указано, что лицо, производящее дознание, следователь, прокурор или суд вправе в целях собирания доказательств по находящимся в их производстве делам производить следственные действия, предусмотренные настоящим Кодексом.

Уголовно-процессуальным законом предусмотрен сле­дующий перечень следственных действий:

— допрос подозреваемого (статья 123 УПК РСФСР, статьи 201—205 проекта УПК);

— допрос обвиняемого (глава II УПК РСФСР, статьи 201—205 проекта УПК);

— допрос свидетеля и потерпевшего (глава 12 УПК РСФСР, статьи 201—207 проекта УПК);

— проведение очной ставки (статьи 162, 163 УПК РСФСР, статья 208 проекта УПК);

— предъявление для опознания (статьи 164—166 УПК РСФСР, статьи 209, 210 проекта УПК);

— производство выемки и обыска (глава 14 УПК РСФСР, статьи 194—198 проекта УПК);

— производство осмотра (статьи 178-180, статья182 УПК РСФСР, статьи 186—189, 191 проекта УПК);

— проведение освидетельствования (статьи 181, ста­тья 182 УПК РСФСР, статьи 190, 191 проекта УПК);

— проведение следственного эксперимента (статья 183 УПК РСФСР, статьи 192, 193 проекта УПК);

— производство экспертизы (глава 16 УПК РСФСР, глава 25 проекта УПК), (проектом данного УПК также предусмотрена проверка показаний на месте (статья 211).)

Представляется, что доказательства, полученные путем проведения «процессуальных» действий, не предусмотрен­ных законом, во всех случаях должны признаваться недо­пустимыми. Процессуальная форма строго формальна, по­рядок проведения каждого процессуального действия детально регламентирован в законе с целью гарантиро­вать права участников процесса. Соответственно получе­ние доказательств путем действий, не предусмотренных в законе, нарушает права участников процесса.

Содержание третьей части заключается не только в том, чтобы доказательства были получены в результате следственных действий, указанных в Уголовно-процссуальном законе, но и в том, чтобы при проведении этих следственных действий были соблюдены требования зако­на относительно: а) порядка проведения соответствующего следственного действия; б) порядка фиксирования его хода; в) порядка фиксирования его результатов.

Общие требования, относящиеся к установлению усло­вии проведения следственных действии, содержатся в главе 10 УПК РСФСР (в главе 21 проекта УПК), в статьях 23, 25, 45, 46, 48, 49, 51, 52, 55 и 56 Конституции Российской Федерации, а также — в общепризнанных нормах между­народного права и международных договорах Российской Федерации.

Очевидно, что нарушение условий получения доказа­тельств, основанных на конституционных и общепризнан­ных международных гарантиях прав и свобод человека и гражданина, личной неприкосновенности, неприкосновен­ности жилища, тайны переписки, конечно же, делает та­кие доказательства недопустимыми.

3.2 Время, в течение которого возможно проведение следственных действии

Ненадлежащая процедура предполагает прежде всего нарушение требований закона относительно времени, в течение которого возможно проведение следственных дей­ствий.