Обстоятельства, исключающие возможность участия в расследовании дела следователя, дознавателя и прокуро­ра, указаны в статьях 59, 63, 64 УПК РСФСР (в статьях 60, 64, 65 проекта нового УПК).

Следователь, дознаватель, а также прокурор не могут принимать участие в производстве по уголовному делу, если они:

1) являются по данному делу потерпевшими, граждан­скими истцами, гражданскими ответчиками, свидетелями;

2) участвовали в данном деле в качестве эксперта спе­циалиста, переводчика, защитника, законного представи­теля обвиняемого, представителя потерпевшего, граждан­ского истца или гражданского ответчика (проект нового УПК добавляет к этому перечню и секретаря судебного заседания);

3) если они являются родственниками потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика или их пред­ставителей, родственниками обвиняемого или его закон­ного представителя, родственниками защитника, следова­теля или лица, производившего дознание;

4) если имеются иные обстоятельства, дающие основа­ние считать, что они лично, прямо или косвенно, заинте­ресованы в данном деле.

Определенную сложность в судебной практике вызы­вают случаи, когда следователь допрашивается в суде в качестве свидетеля (для проверки заявлений участвую­щих в процессе лиц о незаконных методах ведения след­ствия), а затем дело возвращается на доследование и вновь расследование по этому делу ведет тот же следователь.

Подобный случай был предметом рассмотрения Вер­ховным Судом РСФСР. Закон, определяя недопустимость производства пред­варительного следствия лицом, имеющим родственные от­ношения с другими участниками процесса, не определил при этом степень родства.

В судебной практике также признавалось недопусти­мым участие в производстве по делу следователя и дознавателя, являющихся родственниками между собой. При таких обстоятельствах нельзя считать, что дозна­ние по данному делу проведено лицом, не заинтересован­ном в этом деле.

Часть 2

Ненадлежащий источник

Доказательства должны быть получены только из источников¹, перечисленных в части 2 статьи 69 УПК РСФСР (по проекту нового УПК — в части 2 статьи 71), а в указанных в законе случаях (ста­тья 79 УПК РСФСР, статья 213 проекта нового УПК) — из определенного вида источника.

Доказательство должно соответствовать требованиям закона относительно источника установления конкретных фактических данных. Перечень этих источников дан в ча­сти 2 статьи 69 УПК РСФСР (часть 2 статьи 71 проекта УПК), он является исчерпывающим и расширительному толкованию не подлежит. В этот перечень включены: по­казания свидетеля, показания потерпевшего, показания обвиняемого (подозреваемого), заключение эксперта, ве­щественные доказательства, протоколы следственных и судебных действий и иные документы.

Получение доказательства из не установленного источ­ника должно влечь за собой недопустимость этого доказа­тельства.

Виды источников доказательств

Показания

Показания свидетеля — это его сообщение об об­стоятельствах, имеющих значение для дела, сделанных в ходе допроса и запротоколированное в установ­ленном законом порядке².

Не являются показаниями объяснения свидетеля, дан­ные им не в ходе его допроса.

Показания потерпевшего — это его сообщение об обстоятельствах, имеющих значение для дела, сделан­ное в ходе допроса и запротоколированное в установ­ленном законом порядке³.

Показания подозреваемого — это его сообщение по поводу известных ему обстоятельств совершения пре­ступления, в котором он подозревается, сделанное при. допросе и зафиксированное в установленном, законом порядке⁴.

Не являются показаниями объяснения подозреваемого, данные при его задержании и изложенные в протоколе задержания (статья 122) либо данные органу дознания не в ходе допроса⁵.

Показания обвиняемого — это его сообщение по воп­росам, составляющим содержание предъявленного ему обвинения, а также об иных обстоятельствах, имею­щих значение для дела, и об имеющихся в деле доказа­тельствах, данные при. его допросе и зафиксированные в установленном законом порядке⁶.

Проблемы допустимости доказательств, связанные с допросом подозреваемого, обвиняемого, свидетеля и по­терпевшего будут рассмотрены ниже, соответственно «Допрос подозреваемого и обвиняемого» и «Допрос сви­детеля и потерпевшего» в главе 3 настоящей части.

Здесь же хотелось бы дополнительно отметить следую­щее, несмотря на то, что часть 2 статьи 69 УПК РСФСР (часть 2 статьи 71 проекта УПК) перечисляет среди ис­точников доказательств показания только 4 указанных выше категории лиц, есть основания полагать, что к этим показаниям можно добавить показания гражданского ист­ца, гражданского ответчика и их представителей, а также эксперта.

Этими основаниями являются:

- положение части 2 статьи 55 УПК РСФСР, предос­тавляющее гражданскому ответчику и его представителю право давать объяснения по существу предъявленного иска (По проекту нового УПК гражданскому истцу (на основании части 3 статьи 51) и его представителю (на основании части 3 статьи 52) пре­доставляется право давать объяснения и показания по предъявленному иску; гражданскому ответчику (на основании части 2 статьи 53) и его представителю (на основании части 2 статьи 54) предоставляется право давать объяснения и показания по существу предъявленного иска.)

- положение части 2 статьи 277 УПК РСФСР о праве суда допросить гражданского истца, гражданского ответ­чика и их представителей;

- положение статей 192 и 289 УПК РСФСР, которые определяют порядок допроса эксперта на предваритель­ном следствии и в суде.

Заключение эксперта

Заключение эксперта — это его письменное сообще­ние о ходе и результатах проведенного исследования и о его выводах по поставленным перед ним вопросам¹.

Проблемы допустимости доказательств, связанные с проведением экспертизы, будут рассмотрены ниже, в части «Экспертиза».

Здесь же хотелось бы в качестве дополнения остано­виться на вопросе о невозможности замены заключения эксперта актами ведомственных экспертиз и мнением спе­циалиста.

Использование вместо заключения эксперта акта ве­домственной экспертизы запрещено Пленумом Верховно­го Суда СССР, который в пункте 2 своего постановления от 16 марта 1971 года № 1 «О судебной экспертизе по уголовным делам» указывал, «что имеющиеся в деле акты либо справки о результатах ведомственного исследования какого-либо обстоятельства, в том числе ведомственные заключения, именуемые экспертизой (о качестве товара, недостаче товарно-материальных ценностей и т.п.), хотя бы и полученные по запросу органов следствия или суда, не могут рассматриваться как заключение эксперта» ².

О том, что мнение специалиста не может быть прирав­нено к заключению эксперта указывается в пункте 11 по­становления Пленума Верховного Суда РСФСР от 17 сен­тября 1975 года № 5 «О соблюдении судами Российской Федерации процессуального законодательства при судеб­ном разбирательстве уголовных дел» ³;

Вместе с тем Верховным Судом РФ в ряде случаев допус­кается подмена заключения эксперта мнением специалиста.

Так на основании разъяснения Верховного Суда, дан­ного им в пункте 8 Постановления Пленума от 22 марта 1966 года № 31 «О судебной практике по делам о грабеже и разбое», «свойства и характер действия» сильнодейству­ющих, ядовитых и одурманивающих веществ, использо­ванных при совершении разбойного нападения и грабежа «могут быть установлены с помощью соответствующего специалиста либо экспертным путем» ⁴.

Подмену заключения экспертизы «суррогатами» (мне­ниями специалистов, заключениями разного рода комис­сий и учреждений, изготовленными вне процедуры экспертизы) справедливо критикуют С.А. Пашин⁵, А.М. Ларин⁶, М. Селезнев.

Вещественные доказательства

Вещественные доказательства — это предметы ма­териального мира (вещи), которые имеют относящую­ся к. предмету доказывания фактическую информацию и в установленном законом порядке приобщены к делу.

Уголовно-процессуальный закон (статья 83 УПК РСФСР, часть 1 статьи 78 проекта нового УПК) определяет следу­ющие виды вещественных доказательств:

1) Предметы, относительно которых есть основания полагать, что они служили орудиями преступлений.

К ним относятся, например, орудия убийства (нож, пистолет и др.) или предметы, посредством которых со­вершалось хищение (отмычка, лом. которым взламывался сейф и т.п.).

2) Предметы, относительно которых есть основания полагать, что они сохранили на себе следы преступления.

К таким предметам относятся, например, одежда со следами крови или с разрывами, предметы с огнестрель­ными повреждениями, взломанный сейф и т.п.

3) Предметы, относительно которых есть основания полагать, что они были объектами преступных действий.

К ним относятся предметы, на которые было направле­но преступное посягательство, например похищенные день­ги и вещи.

4) Деньги и иные ценности, нажитые преступным пу­тем (путем краж, грабежа, получения взятки и т.п.)

К ценностям, нажитыми преступным путем, относятся любое имущество, имеющее значительную стоимость, в том числе изделия из золота, серебра, платины, сплавов драгоценных металлов, изделия из драгоценных камней, ценные бумаги, произведения искусства, антикварные пред­меты, дом, автомашина, мебель и т.д., приобретенные на деньги, полученные в результате совершения преступле­ния или за счет реализации имущества, добытого преступ­лением¹.

К числу вещественных доказательств относится и не­законно добытая продукция по делам о преступных нару­шениях законодательства по охране природы.

5) Все другие предметы и документы, которые могут служить средствами к обнаружению преступления, уста­новлению фактических обстоятельств дела, выявлению виновных либо к опровержению обвинения или смягче­ния наказания.

Следует иметь в виду, что документы служат веще­ственными доказательствами, если они были объектами преступных действий, служили средствами их подготов­ки, совершения или если на них остались следы преступ­ных действий. Если же значение документа по делу опре­деляется справочными или удостоверительными данными, он является другим источником доказательств — «иным документом».

Фотоснимки являются вещественными доказательства­ми, если они сделаны в процессе совершения преступления либо факт их обнаружения в данном месте или у дан­ного лица имеет существенное значение (например, обна­ружение у обвиняемого фотографии, находившейся в по­хищенном чемодане). Фотоснимки, изготовленные в ходе следственных (судебных) действии, составляют приложе­ние к протоколу (статьи 87, 141, 264 УПК РСФСР).

Из приведенного выше понятия вещественного доказа­тельства следует, что к ним относятся предметы-носители доказательственной информации, которые приобщены к делу в установленном законом порядке. Поэтому веще­ственными доказательствами являются не все предметы — носители доказательственной информации, а только те, которые обнаружены, получены и приобщены к делу в установленном законом порядке. А этот порядок включа­ет следующие действия.

Во-первых, должен быть процессуально оформлен факт обнаружения или получения предмета следователем. Обыч­но вещи изымаются в ходе какого-то следственного дей­ствия (осмотра, обыска, выемки и др.), и факт изъятия фиксируется в протоколе данного действия. Вещи могут быть также представлены обвиняемым, потерпевшим, дру­гими участниками процесса, а также гражданами (ст. 70 УПК РСФСР, ст. 82 проекта УПК), что также должно быть оформлено соответствующим протоколом. И, нако­нец, они могут быть направлены следователю или в суд предприятиями, учреждениями и органами (ст. 70 УПК РСФСР, ст. 82 проекта УПК), о чем также должен свиде­тельствовать соответствующий официальный документ (сопроводительное письмо).

Во-вторых, вещественное доказательство должно быть осмотрено, подробно описано и — по возможности — сфо­тографировано (ст. 84 УПК, ст. 189 проекта УПК). Ос­мотр вещественного доказательства может быть произве­ден в ходе того следственного действия, при котором оно изъято (например, при осмотре места происшествия), и тогда его результаты фиксируются в протоколе, либо в ходе отдельного следственного действия — осмотра веще­ственного доказательства (предмета), оформляемого са­мостоятельным протоколом.

Если след или отпечаток нельзя изъять, вещественным доказательством (производным) будет копия, снятая при условиях, предусмотренных законом и обеспечивающих точность воспроизведения особенностей следа (статья 69, часть 5 статьи 141, часть 4 статьи 179 и статьи 264 УПК РСФСР).