1) Приступая к выемке или обыску, следователь обя­зан предъявить постановление об этом (часть 1 статьи 170 УПК РСФСР, часть 5 статьи 196 проекта УПК).

2) После предъявления постановления:

а) при производстве выемки следователь предлагает выдать предметы или документы, подлежащие изъятию, а в случае отказа в этом производит выемку принуди­тельно;

б) при производстве обыска следователь предлагает выдать орудия преступления, предметы и ценности, добы­тые преступным путем, а также другие предметы или до кументы, могущие иметь значение для дела или они вы­даны добровольно и нет оснований опасаться сокрытия разыскиваемых предметов и документов следователь впра­ве ограничиться изъятием выданной и не производить дальнейших поисков (части 2 и 3 статьи ПО УПК РСФСР, части 6 и 8 статьи 196 проекта УПК).

3) При производстве обыска и выемки следователь вправе вскрывать запертые помещения и хранилища, если владелец отказывается добровольно открыть их, при этом следователь должен избегать не вызываемого необходимостью повреждения запоров, дверей и других предметов (часть 4 статьи 170 УПК PC Ф^Р, часть 7 статьи 196 проекта УПК).

4) Следователь вправе запретить лицам, находящимся в помещении или месте, в котором производится обыск, а также лицам, приходящим в это помещение или место, покидать его, а также сноситься друг с другом или иными лицами до окончания обыска (часть 6 статьи 170 УПК РСФСР, часть 12 статьи 196 проекта УПК).

5) Следователь обязан принимать меры к тому, чтобы не были оглашены выявленные при обыске и выемке об­стоятельства интимной жизни лица, занимающего данное помещение, или других лиц (часть 5 статьи 170 УПК РСФСР, часть 11 статьи 196 проекта УПК).

6) При производстве выемки и обыска следователь должен строго ограничиваться изъятием предметов и документов, могущих иметь отношение к делу. Предметы и документы, запрещенные к обращению, подле­жат изъятию независимо от их отношения к делу (часть 1 статьи 171 УПК РСФСР, часть 13 статьи 196 проек­та УПК)

7) Все изымаемые предметы и документы предъявля­ются понятым и другим присутствующим лицам и в слу­чае необходимости упаковываются и опечатываются на месте выемки или обыска (часть 2 статьи 171 УПК РСФСР, часть 14 статьи 196 проекта УПК)

8) Производство выемки и обыска в ночное время, кро­ме случаев, не терпящих отлагательств, не допускаются (часть 1 статьи по УПК РСФСР)

Порядок фиксирования хода и результатов производства выемки и обыска

а) Требования, предъявляемые к составлению протокола выемки, и обыска

О производстве выемки и обыска следователь со­ставляет протокол с соблюдением требований, ста­тей 141 и 142 УПК РСФСР.

Протокол выемки и обыска должен содержать ука­зание на разъяснение присутствующим лицам прав, пре­дусмотренных статьей 169 УПК РСФСР, и сделанные ими заявления.

В отношении предметов и документов, подлежащих изъятию, должно быть указано, выданы ли они добро­вольно или изъяты, принудительно, в каком именно месте и при каких обстоятельствах они обнаружены. Все изымаемые предметы и документы, а равно все описываемое имущество, должны быть перечислены в протоколе или приложенной к нему описи с точным указанием количества, меры, веса или индивидуальных признаков и, по возможности, их стоимости.

Если при выемке или обыске имели место попытки уничтожить или спрятать предметы и документы либо факты нарушения порядка со стороны обыскиваемых или других лиц, протокол должен содержать указание на это и на меры, принятые следователем.

Если, кроме протоколов, составляется особая опись изъятых или передаваемых на особое хранение предме­тов и документов, опись прилагается к протоколу (ста­тья 176 УПК РСФСР, статья 198 проекта УПК).

О допустимости «протоколов добровольной выдачи (изъятии)»

В практике изъятие предметов или документов часто оформляется «протоколом добровольной выдачи», «прото­колом изъятия», либо иными протоколами. Проведенный С. Анненковым и В. Пономаревым опрос 150 сотрудников Средневолжского УВДТ и УВД Самарской области пока­зал, что следователи и дознаватели составляют в связи с изъятием предметов или документов самые разнообраз­ные документы. Так, в 60 случаях они фиксировались «про­токолами добровольной выдачи», в 32 случаях — «прото­колами изъятия». Всего же были составлены документы 12 наименований.¹

Ученые признают такие протоколы и изъятые таким путем предметы и документы недопустимыми², практи­ки же (как отмечает профессор Н.В. Радутная, «по види­мому, из-за привычки к многолетним уступкам органам предварительного следствия») допускают эти протоколы и изъятые предметы и документы; и если встречаются слу­чаи их исключения, то не потому, что закон не предусмат­ривает таких следственных действии как добровольная выдача или изъятие, а по другим основаниям.

Недозволенные приемы и методы производства обыска и выемки

Относительно общей характеристики недозволенных приемов и методов ведения следствия см. «Недозволенные приёмы и методы ведения допросов…»

Что же касается недозволенных приемов непосредствен­но при обысках, то следует отметить следующее. Нередко органы предварительного следствия, чтобы не обременять себя «излишними» формальностями, произве­денный фактически обыск оформляют протоколами осмотра места происшествия.

3.8 Осмотр

Общие положения

а) Основания для производства осмотра

Следователь производит осмотр места происше­ствия, местности, помещений, предметов и докумен­тов в целях обнаружения следов преступления и других вещественных доказательств, выяснения обстановки происшествия, а равно иных обстоятельств, имеющих значение для дела (часть 1 статьи 178 УПК РСФСР, часть 1 статьи 186 проекта УПК РФ).

б) Лица, участвующие в осмотре

Понятые

Осмотр производится с участием понятых (часть 1 ста­тьи 179 УПК РСФСР, часть 1 статьи 187 проекта УПК РФ)

Понятые вызываются в количестве не менее двух.

В качестве понятых могут быть вызваны любые не за­интересованные в деле граждане (части 1 и 2 статьи 135 УПК РСФСР, части 2 и 3 статьи 59 проекта УПК РФ)

Следователь, обвиняемый (подозреваемый), потер­певший, свидетель вправе привлечь к участию в ос­мотре обвиняемого, подозреваемого, потерпевшего, сви­детеля (часть 2 статьи 179 УПК РСФСР, часть 2 статьи 187 проекта УПК РФ).

Здесь необходимо отметить, что когда к участию в про­изводстве осмотра привлекаются обвиняемые (подозрева­емые), в ходе этого следственного действия должны быть обеспечены все предусмотренные законом права обвиняе­мого (подозреваемого). Несоблюдение этого требования признается нарушением закона, влекущим исключение полученных доказательств из разбирательства дела.

Защитник вправе (в соответствии с частью 2 статьи 51 УПК РСФСР) участвовать в осмотре, проводимом с учас­тием обвиняемого (подозреваемого).

Защитник, также имеет право (на основании пунк­та 7 статьи 202 УПК РСФСР) с разрешения следова­теля присутствовать при осмотре, если осмотр про­водится по ходатайству обвиняемого или его защитника.

Специалист

В необходимых случаях для участия в производстве осмотра следователь может пригласить соответству­ющего специалиста (часть 3 статьи 179 УПК РСФСР, часть 2 статьи 187 проекта УПК).

в) Разъяснение прав и предупреждение об ответственности

Лицам, участвующим в осмотре, должно быть разъяс­нено их право делать замечания, подлежащие внесению в протокол (часть 3 статьи 141 УПК РСФСР); обращать вни­мание следователя на все, что, по их мнению, может спо­собствовать выяснению обстоятельств дела (часть 7 ста­тьи 187 проекта УПК).

Понятым, в соответствии с требованием части 4 ста­тьи 135 УПК РСФСР (часть 2 статьи 185 проекта УПК) также разъясняются их права и обязанности, предусмот­ренные частью 3 статьи 135 УПК РСФСР (части 4 и 5 статьи 159 проекта нового УПК РФ).

Специалисту, в соответствии с требованиями части 2 статьи 133-1 УПК РСФСР (часть 2 статьи 183 проекта УПК) разъясняются его права и обязанности, предусмот­ренные статьей 133-1 УПК РСФСР (статьей 57 проекта УПК), и он предупреждается об ответственности за отказ или уклонение от выполнения своих обязанностей, что отмечается в протоколе обыска или выемки и удостоверя­ется подписью специалиста.

Порядок производства осмотра

а) Общий порядок

1. В случаях, не терпящих, отлагательства, осмотр места происшествия может быть произведен до воз­буждения уголовного дела. В этих случаях, при нали­чии к тому оснований, уголовное дело возбуждается немедленно после проведения осмотра места происше­ствия (часть 2 статьи 178 УПК РСФСР, часть 2 статьи 186 проекта УПК РФ).

2. Осмотр предметов и документов, обнаруженных при выемке или обыске, осмотре места происшествия, местности, и помещения, следователь производит на месте, производства соответствующего следственно­го действия. В этом случае результаты осмотра запи­сываются в протокол указанного следственного дей­ствия.

В случае если для осмотра предметов или докумен­тов потребуется продолжительное время, или по иным основаниям, следователь производит осмотр по месту производства следствия (часть 5 статьи 179 УПК РСФСР, часть 4 статьи 186 УПК РФ).

3.В необходимых случаях изымаемые предметы упа­ковываются и опечатываются (часть 5 статьи 179 УПК РСФСР).

Обязательно подлежат упаковке и опечатываются изъя­тые в процессе осмотра предметы, которые направляются на экспертизу.¹

б) Особый порядок производства осмотра

Осмотр почтово-телеграфной корреспонденции.

Осмотр почтово-телеграфной корреспонденции может производиться только на основании судебного решения (часть 2 статьи 23 Конституции РФ, часть 3 статьи 199 проекта УПК РФ).

Осмотр производится в присутствии понятых из числа работников почтово-телеграфного учреждения (часть 2 статьи 174, часть 6 статьи 179 УПК РСФСР, часть 5 ста­тьи 199 проекта УПК РФ).

Осмотр трупа.

Наружный осмотр трупа на месте его обнаружения производит следователь в присутствии понятых и с учас­тием врача — специалиста в области судебной медицины, а при невозможности его участия — иного врача. При необходимости для осмотра трупа привлекается также другой специалист (часть 1 статьи 180 УПК РСФСР, часть 1 статьи 188 проекта УПК РФ).

Осмотр жилого помещения.

Осмотр жилого помещения производится только с со­гласия проживающих в нем лиц или на основании судеб­ного решения (статья 25 Конституции РФ, часть 8 статьи 187 проекта УПК РФ).

Осмотр помещений дипломатических представи­тельств.

Осмотр в помещениях, занимаемых дипломатическими представительствами, а равно в помещениях, в которых проживают члены дипломатических представительств и их семьи, может производиться лишь по просьбе или с согласия дипломатического представителя и в его присут­ствии. Согласие дипломатического представителя испра­

шивается через Министерство иностранных дел Российс­кой Федерации.

При производстве осмотра обязательно присутствие про­курора и представителя Министерства иностранных дел Рос­сийской Федерации (часть 12 статьи 187 проекта УПК РФ).

Порядок фиксирования хода и результатов производства осмотра

О производстве осмотра следователем составляется протокол с соблюдением требований статей 141 и 142 УПК РСФСР

В протоколе описываются все действия следовате­ля. а равно все обнаруженное при осмотре в той после­довательности, как производился осмотр, и в том виде, в каком обнаруженное наблюдалось в момент осмот­ра. В протоколе перечисляется и описывается также все изъятое при осмотре (статья 182 УПК РСФСР, ста­тья 191 проекта УПК РФ).

В необходимых, случаях следователь производит при осмотре измерения, фотографирование, киносъемку, составляет планы и схемы, изготовляет слепки и от­тиски следов (часть 4 статья 179 УПК РСФСР, часть 3 статьи 187 проекта УПК РФ).

Относительно нарушений общего порядка составления протокола см. п. 6 §3 настоящей главы.

Примеры нарушений порядка фиксирования хода и ре­зультатов производства осмотра, повлекших исключения из разбирательства дела полученных доказательств.

3.9 Освидетельствование

Общие положения

а) Основания, для производства освидетельствования

Следователь вправе произвести освидетельствование обвиняемого, подозреваемого, свидетеля или потерпев­шего для установления на их теле следов преступления или наличия особых, примет, если при этом не требует­ся судебно-медицинской экспертизы (часть 1 статьи 181 УПК РСФСР, часть 1 статьи 190 проекта УПК РФ).

О производстве освидетельствования следователь составляет постановление (часть 2 статьи 181 УПК РСФСР, часть 1 статьи 190 проекта УПК РФ)

Постановление о производстве освидетельствования обязательно для лица, в отношении которого оно вы­несено (часть 2 статьи 181 УПК РСФСР).( По проекту нового УПК РФ постановление о производстве осви­детельствования обязательно только для подозреваемого и обвиняемого (часть 2 статьи 190).

б) Лица, участвующие