По получении постановления следователя руково­дитель экспертного учреждения поручает производство экспертизы одному или нескольким сотрудникам данного учреждения. По поручению следователя руково­дитель экспертного учреждения разъясняет сотруд­никам, которым поручено производство экспертизы, права и обязанности эксперта, предусмотренные ста­тьей 82 настоящего Кодекса, предупреждает их об ответственности за дачу заведомо ложного заключе­ния по статье 307 Уголовного кодекса Российской Фе­дерации, о чем отбирает у них подписку, которая вме­сте с заключением эксперта направляется следователю (статья 187 УПК РСФСР, 216 проекта УПК).

Не имеет доказательственной силы заключение экспер­та, не предупрежденного при поручении экспертизы об ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

Производство экспертизы в отношении обвиняемого или подозреваемого в медицинском учреждении предусматри­вает особый порядок.

Если при производстве судебно-медицинской или судебно-психиатрической экспертизы возникает необхо­димость в стационарном наблюдении, следователь помещает обвиняемого или подозреваемого в соответ­ствующее медицинское учреждение, о чем указывает­ся в постановлении о назначении экспертизы.

Помещение в лечебно психиатрическое учреждение обвиняемого или подозреваемого, не содержащегося под стражей, производится с санкции прокурора или его заместителя.

Если в судебно-медицинское учреждение в связи с производством экспертизы направляется подозревае­мый, то ему предоставляются права, установленные статьями 184 и 185 настоящего Кодекса (статья 188 УПК РСФСР, часть 1 статьи 221 проекта УПК).

Стационарная судебно-психиатрическая экспертиза в отношении потерпевшего и свидетеля может быть проведена только с их согласия.

б) Производство экспертизы вне экспертного учреждения

Если экспертиза производится вне экспертного уч­реждения, следователь после вынесения постановления о назначении, экспертизы вызывает к себе лицо, кото­рому поручается экспертиза, удостоверяется в его личности, специальности и компетентности, устанав­ливает отношение эксперта к обвиняемому, подозре­ваемому и потерпевшему, а также проверяет, нет ли оснований к отводу эксперта.( В отличие от УПК РСФСР по проекту УПК РФ перечисленные действия следователь должен выполнять не после, а до вынесения по­становления о назначении экспертизы (часть 1 статьи 217).)

Следователь вручает эксперту постановление о на­значении экспертизы, разъясняет эксперту права и обя­занности, предусмотренные статьей 82 УПК РСФСР (статьей 56 проекта УПК), и предупреждает его об ответственности за дачу заведомо ложного заключе­ния. О выполнении этих действий следователь делает отметку в постановлении, о назначении экспертизы, которая удостоверяется подписью эксперта.

Если эксперт делает какие-либо заявления или воз­буждает ходатайство по делу, следователь обязан со­ставить протокол с соблюдением требований статей 141 и 142 настоящего Кодекса (статья 189 УПК РСФСР, статья 217 проекта УПК РФ).

Порядок фиксирования хода и результатов экспертизы

После производства необходимых исследований экс­перт составляет заключение, в котором, должно быть указано: когда, где, кем (фамилия, имя и отчество, образование, специальность, ученая степень и звание, занимаемая должность), на каком основании была про­изведена экспертиза, кто присутствовал при. произ­водстве экспертизы, какие материалы эксперт исполь­зовал, какие исследования произвел, какие вопросы были поставлены эксперту и его мотивированные ответы Если при производстве экспертизы, эксперт устано­вит обстоятельства, имеющие значение для дела, по поводу которых ему не были поставлены вопросы, он вправе указать на них в своем заключении..

Заключение дается в письменном виде и подписыва­ется экспертом (статья 191 УПК РСФСР, статья 222 проекта УПК)

Следователь вправе допросить эксперта для разъяс­нения или дополнения данного им заключения. Эксперт вправе изложить свои ответы собственноручно. Про­токол допроса эксперта составляется с соблюдение требований статьи 142 УПК РСФСР (статья 192 УПК РСФСР, часть 1 статьи 223 УПК).

Эксперт может допрашиваться только после дачи заключения, поскольку его показания являются состав­ной частью (продолжением) заключения, а не самостоя­тельным видом доказательства.

В проекте УПК РФ (в части 2 статьи 223) прямо указа­но: «Допрос эксперта до представления им заключе­ния не допускается».

Заключение эксперта или его сообщение о невозмож­ности дать заключение, а также протокол допроса эксперта предъявляются обвиняемому, который име­ет право дать свои объяснения и заявить возражения, а также просить о постановке дополнительных воп­росов эксперту и о назначении дополнительной или повторной экспертизы. О выполнении указанных, дей­ствий отмечается в протоколе допроса обвиняемого.

Правила настоящей статьи применяются и в слу­чаях, когда экспертиза была произведена до привлече­ния лица в качестве обвиняемого (статья 193 УПК РСФСР, статья 224 проекта УПК РФ).

Недозволенные приемы и методы производства экспертизы

В соответствии с положениями статьи 21 Конституции РФ при производстве экспертизы никто не должен под­вергаться жестокому или унижающему человеческое дос­тоинство обращению; никто не может быть без доброволь­ного согласия подвергнут медицинским, научным или иным опытам.

Частью третьей статьи 220 проекта УПК РФ предус­мотрено, что при получении образцов для сравнительного исследования не должны применяться методы, опасные для жизни и здоровья человека или унижающие его честь и достоинство.

3.12 Проверка показаний на месте

Проверка показании на месте как следственное дей­ствие довольно-таки часто используется органами дозна­ния и предварительного следствия, однако действующий УПК такого следственного действия не предусматривает.( В проекте УПК РФ (в статье 211) проверка показаний на место предусмотрена как самостоятельное следственное действие.)

На первый взгляд, казалось бы, здесь не должно было бы возникать каких-либо проблем: поскольку перечень след­ственных действий, предусмотренных уголовно-процессуальным законом, имеет исчерпывающий характер и расширительному толкованию не подлежит, получение доказательств путем проведения следственных действий, не предусмотренных законом, должно быть признано не­допустимым.

Так и поступали, например, ростовские судьи в первые годы деятельности суда присяжных.

Однако затем следователи стали именовать протоколы проводимой проверки показаний на месте названиями тех следственных действий, которые предусмотрены в УПК Например, осмотр места происшествия, следственный эк­сперимента и т.п.), и такие протоколы уже в суде не ис­ключались.

Попытки защитников вскрыть такую маскировку непре­дусмотренного законом следственного действия к измене­нию судебной практики не привели.

Такая практика, с молчаливого согласия Верховного Суда РФ, в настоящее время стала общепринятой.

Представители прокуратуры также признают такую практику допустимой

Обсуждая вопрос о допустимости протоколов провер­ки показаний на месте нельзя не привести и аргументы противников сложившийся судебной практики.

Критикуя как практику использования протоколов про­верки показаний на месте, так и авторов проекта УПК РФ, профессор М.А. Ларин, в частности, отмечает: «В статье 211 проекта в качестве следственного действия предлага­ется новшество не первой свежести — так называемая про­верка показаний на месте, на протяжении ряда лет неза­конно практиковавшаяся некоторыми следователями, оперативными работниками органов милиции и безопасно­сти. Это действие представляет собой не поддающийся чет­кой правовой регламентации конгломерат повторного доп­роса, осмотра, следственного эксперимента, предъявления для опознания неподвижного объекта. Фактически цель «проверки на месте» состоит в том, чтобы обвиняемый по­вторил свое признание в преступлении при понятых и не решился затем от него отказаться — независимо от прав­дивости или ложности этого признания, а также в том, чтобы искусственно создать свидетелей путем допроса по­нятых, присутствовавших при этом мероприятии».¹

3.13 Явка с повинной

Явка с повинной представляет собой добровольное за­явление лица о совершенном им преступлении.

В соответствии со статьей 111 УПК РСФСР в случае явки с повинной составляется протокол, в котором подробно излагается сделанное заявление.

Вопрос допустимости протоколов явок с повинной дол­жен разрешаться путем проверки:

1. добровольности сде­ланного заявления;

2) соблюдения порядка фиксации его;

3) законности получения заявления

Протокол явки с повинной используется в уголовном процессе в качестве доказательства, хотя такой протокол в перечне доказательств, предусмотренном частью 2 ста­тьи 69 УПК РСФСР, отсутствует. И в судебной практике, и в процессуальной теории общепризнанной является точ­ка зрения, согласно которой протоколы явок с повинной рассматриваются как «иные документы».

Дискуссионным остается вопрос о возможности исполь­зования протоколов явок с повинной в качестве доказа­тельства обвинения, И тем не менее протоколы явок с по­винной чаще всего именно в таком качестве и используются.

Ряд ученых¹ и судей² признают такую практику не­допустимой.

Они полагают, что сам по себе факт явки с повинной не может рассматриваться как доказательство виновнос­ти лица или использоваться как признание обвиняемым своей вины. Явка с повинной (на основании статьи 108 УПК РСФСР) является лишь поводом к возбуждению уго­ловного дела. Фактические данные, сообщенные обвиняе­мым (подозреваемым) и которые в дальнейшем могут быть использованы в качестве доказательств, должны быть за­фиксированы только в протоколах допросов обвиняемого (подозреваемого). Протоколы явок с повинной в случаях, когда подсудимый в суде не признает себя виновным, мо­гут свидетельствовать о вынужденности сделанного заяв­ления и, кроме того, усиливают функцию обвинения. Су­дьи, допускающие такого рода протоколы в качестве доказательств обвинения, невольно способствуют незакон­ной практике органов предварительного следствия.

В случаях же, когда обвиняемый последовательно дает показания, подтверждающие зафиксированное в протоко­ле явки с повинной признание, нет оснований исключать этот документ из совокупности всех доказательств, тем более, что именно он служит основанием для смягчения осужденному наказания.

Вот как мотивировала Н.В. Григорьева свои решения об исключении протоколов явок с повинной из разбирательства по конкретным делам.

Безусловно являются недопустимыми разного рода «чи­стосердечные признания» и «заявления» на имя следова­теля или прокурора. В этих случаях происходит преобра­зование такого вида доказательств, как «показание подозреваемого (обвиняемого)» в доказательство другого вида — «иные документы». Такие «преобразования» свя­заны с нарушением процессуального порядка получения определенного вида доказательства — показаний обвиня­емого (подозреваемого) и с созданием искусственных до­казательств обвинения.

Часть 4

Недопустимость доказательства, если оно получено на основании другого доказательства, добытого с нарушением закона.

Если на основании незаконно добытых доказательств были получены другие доказатель­ства, то они исключаются из разбирательства дела как являющиеся производными от незаконно полученных до­казательств (как плоды отравленного дерева). Чаще всего по правилу «о плодах отравленного дерева» исключаются доказательства, полученные на основании произведенных с нарушением закона изъятии различных предметов, являющихся вещественными доказательствами.

Так, если какие-либо предметы изымались в ходе обыс­ков, выемок или осмотров с нарушением закона, то исклю­чаются из дела не только соответствующие протоколы обыс­ков, выемок или осмотров, но и изъятые таким образом предметы — вещественные доказательства, а также заклю­чения экспертов по исследованию этих предметов.

Органами предварительного расследования Каменеву предъяв­лялось обвинение в получении взятки и незаконном приобретении и хранении огнестрельного оружия и боеприпасов (часть 3 статьи 173 и часть 1 статьи 218 УК РСФСР).

Судом присяжных Московского областного суда Каменев был оправдан.

В кассационном протесте прокурор просил об отмене приговора в связи с существенными нарушениями требований УПК РСФСР, одно из которых, по его мнению, выразилось в следующем: судья необоснованно исключил из разбирательства дела протокол обыска в служебном кабинете Каменева, вещественные доказательства — гранату и два стреляющих устройства, заключения экспертов, про­водивших баллистическую и взрывотехническую экспертизы.

Кассационная палата Верховного Суда РФ оправдательный при­говор оставила без изменения, указав относительно исключения указанных доказательств следующее.

Доводы прокурора, изложенные в кассационном протесте, о том, что судья необоснованно исключил из разбирательства дела часть доказательств, противоречат действующему законодательству.

Судья правильно исключил из разбирательства дела такие дока­зательства, как протокол обыска в служебном кабинете Каменева, гранату ф-1, два металлических предмета в виде авторучек, при­знанных огнестрельным оружием, заключения баллистической и взрывотехнической экспертиз, так как эти доказательства получе­ны в нарушение закона.

Указав на те нарушения требований УПК, которые были допу­щены при обыске в кабинете Каменева, кассационная палата отме­тила следующее.

Учитывая, что в данном конкретном случае изъятие предметов произведено с нарушение закона, судья правильно исключил из раз­бирательства дела вещественные доказательства и заключения экс­пертов по ним.¹

Часть 5

НЕДОПУСТИМОСТЬ ДОКАЗАТЕЛЬСТВ, СОДЕРЖАЩИХ СВЕДЕНИЯ НЕИЗВЕСТНОГО ПРОИСХОЖДЕНИЯ