121106 (715851), страница 2
Текст из файла (страница 2)
4. Боголепов Н., там же, с. 170
5. Д., [44 7,5]
6. Новицкий И.Б., там же, с 119
7. Барон Ю. Система римского гражданского права., Обязательственное право., с. 13 жен обсуждаться как должник по деликту (то же самое с quasi ex contractu). Однако некоторые ученые считают, что по сравнению с весьма общей формулировкой "из различных оснований", рубрики "как бы из договоров" и "как бы из деликтов" являются вполне определенными. (1)
В этой связи одни авторы предлагают заменить классификацию Гая новой, если не принципиально, то терминологически (2), другие склонны придерживаться старой, хотя бы ради исторической последовательности. (3) Но все без исключения романисты сходятся на том, что из всех понятий, которые римское право использует для классификации оснований возникновения обязательств, безусловно пригодны "контракт"и "деликт". Причем договор считается наиболее распространенным источником обязательства в Древнем Риме. Это обстоятельство позволяет говорить о целом правовом массиве, который именуется договорным правом.
Понятие договора, как правило, определяется как дозволенное римским правом соглашение воль двух или нескольких лиц, направленное на установление обязательства. В связи с тем, что не все договоры пользовались в Риме исковой защитой (например, пакты), группа авторов предлагает ввести понятие обязательственного договора (4), то есть договора, целью и результатом которого является порождение обязательства. Термин "обязательственный договор" не тождественен древнему слову контракт (дозволенная сделка, признанная цивильным правом), так как в классический период он мог включать в себя и некоторые защищенные исками пакты. (5) Этот термин не соответствует и современному абстрактному пониманию договора (контракта) как любого признанного законом соглашения, основывающего, регламентирующего или отменяющего правовые имущественные отношения. (6)
Однако поскольку в данной работе виды договоров и их особенности будут обсуждаться отдельно, то представляется целесообразным под словом договор понимать двустороннюю правомерную сделку, воля сторон в которой направлена на установление обязательства.
Итак, наиболее важным источником обязательств в Риме был договор. (7) Римское право характеризуется непревзойденной по точности разработкой всех существенных аспектов договорных отношений простых товаровладельцев. Однако такого развитого состояния договорное право достигло только в результате долгой эволюции хозяйственной и общественной жизни.
1. Иоффе О.С., Мусин В.А., там же, с.92
2. Гиббон Э., там же, с. 96; Хвостов В.М., там же, с. 116; Барон Ю., там же, с.14
3. Иоффе О.С., Мусин В.А., там же, с. 156; Новицкий И.Б., там же, с. 243-245; РЧП., с. 269
4. Барон Ю., там же, с. 18; Боголепов Н., там же, с. 184; Хвостов В.П., там же, с. 117
5. Дернбург Г., Пандекты., с. 22
6. Бартошек М., там же, с. 90; Халфина Р.О., там же, с. 49
7. РЧП., с. 331
Поэтому можно утверждать, что развитость договоров зависит от развития экономики; договоры являются своеобразным средством закрепления экономических достижений и потребностей. Таким образом, договорное право выполняло служебную роль. (1) Договоры иногда даже мешали прогрессированию торгового оборота, становясь предметом консерватизма, что в конечном счете приводило к изменениям в договорном праве. Непосредственное, приоритетное и определяющее влияние изменений в хозяйственной жизни на договорное права проявляется, во-первых, в процессе постепенного отказа от древнего формализма и придания юридической силы неформальным договорам. Во-вторых, изменилась и процедура толкования договоров. Если в древнем праве господствовали сделки строгого права (stricti iuris), при интерпретации которых судья учитывал не действительное намерение сторон, а буквальное волеизъявление, то по мере совершенствования экономики на форму стали смотреть как на средство выражения мысли. Поэтому при договорных спорах сделки истолковывались "по доброй совести", то есть с учетом реальной воли сторон. Такие сделки стали называться negotia bonae fidei. Все новые неформальные договоры были сделками bonae fidei.
В-третьих, если древние формальные договоры строгого права были односторонними (то есть договор управомочивает одного и обязывает другого контрагента, вследствие чего первый выступает только в качестве кредитора, а второй - лишь в качестве должника), то все новые неформальные договоры (за исключением займа (2)) являлись двусторонними или синналагматическими (то есть каждый участник, приобретая как права, так и обязанности, выступал одновременно должником и кредитором).
В рамках двусторонних договоров выделяют совершенную и несовершенную синналагму (3). Совершенная синналагма характерна для договоров, приобретающих двустороннее действие уже с момента их заключения. Это объясняется тем, что устанавливается обмен взаимных обязанностей, одинаково ценных для сделки (4) (например, договор купли-продажи, найма, товарищества).
Несовершенная же синналагма свойственна договорам, сперва проявляющимся лишь в одностороннем действии, а затем приобретающим взаимную направленность. В данных договорах существует главная для осуществления цели сделки обязанность и побочная, имеющая второстепенное значение (например, договор поклажи, поручения). Для осуществления преследования главной обязанности (5) дается actio directa, а для побочной - actio contraria.
Двусторонние договоры, опосредующие встречные действия своих контрагентов, пригодны в большей степени к обслуживанию товарно-денежного оборота, чем договоры односторонние, в процессе исполнения кото-
1. Новицкий И.Б., там же, с. 125
2. Хвостов В.М., там же, с.
3. Иоффе О.С., Мусин В.А., там же, с. 93
4. Дернбург Г., там же, с. 65
5. Барон Ю., там же, с. 30
рых не бывает встречности совершаемых действий. (1) Поэтому
формирование синналагматических договоров относится к более
позднему времени, когда серьезные сдвиги, произошедшие в экономике Рима, вывели ее из натурально-патриархального состояния, а на смену единичным товарным сделкам пришло массовое их распространение.
II. Формализм и абстрактность древних договоров
Формализм олицетворяет целую эпоху в развитии договорного права в Риме. В сущности формализм как явление в праве так и не сошел окончательно со сцены римской юриспруденции вплоть до последних веков существования Рима. Но обычно все-таки формализм считают характерной чертой древнейшего периода. Таким образом, чтобы ответить на вопрос о происхождении формализма в договорном праве, необходимо обратиться к тому времени в истории римской общины, когда еще только зарождался гражданский оборот.
Древнеримская община состояла из отдельных семей, которые жили замкнутой хозяйственной жизнью, обеспечивая себя всем необходимым. Ясно, что в условиях натурального хозяйства меновые отношения были развиты слабо: в основном происходил обмен вещами между семьями. Поэтому считается, что самой древней была сделка мены, которая носила добрососедский и неформальный характер.
В определенный момент истории обмен активизируется. Высказывалось мнение, что торговый оборот зарождался в Риме в военное время, когда город обогащался прибыльным торгом военной добычей. Это утверждение обосновывалось тем, что предметом возникшей вследствие этого сделки mancipatio могли быть только те вещи, которые прежде принадлежали неприятелю, а не согражданину (mancipium - вещи, взятые рукой, то есть добыча). (2) Возможно, этот фактор повлиял на оживление товарооборота. Однако кажется более убедительным, что на появление торговли и долговых отношений оказали влияние успехи частной собственности в общине и появление металла как средства мены.(3) Кроме того, в Риме проводились ежегодные международные ярмарки, которые, видимо, были связаны с международными празднествами.
Так или иначе оборот был не настолько активным, чтобы испытывать потребность в развитой системе договоров.(4) Вырабатывается ограниченное число сделок, которые совершались в очень сложной форме. Но формализм никого не стеснял, так как сделки заключались каждым хозяйством эпизодически, так что выполнение сложной процедуры не было обременительным. К тому же заключение сделки по отчуждению какого-то имущества было достаточно серьезным шагом, потому что в условиях господства се-
1. Иоффе О.С., Мусин В.А., там же, с. 94
2. Гиббон Э., там же, с.84
3. Муромцев С., там же, с.56
4. Новицкий И.Б., там же, с.121
мейной, а не индивидуальной, собственности домовладыка при
распоряжении семейным имуществом должен был руководствоваться
не только своими интересами, но и интересами семьи. (1)
Последнее обстоятельство в значительной степени обусловило то, что столь значительное событие, как заключение сделки, требовало соблюдения торжественной формы, приобретавшей порой ритуальный характер. Римляне требовали известной формы заключения сделки, чтобы заключение договора ясно отличалось от простых переговоров и соглашений. (2)
Формализм первых сделок можно объяснить еще и тем, что периодически возникали ситуации, когда, например, в случае займа должник не возвращал долга. Тогда вставала проблема принуждения и возврата должного. Так как должник мог сопротивляться, то заимодавцу приходилось обращаться за помощью к представителям общины. (3) Чтобы убедить их оказать воздействие на должника, надо было доказать сам факт существования долга. Это было почти невозможно, если сделка не была заключена в яркой форме, участниками и свидетелями которой были бы некоторые члены общины.
Со временем кредитор начинает заранее заботиться о создании определенных стимулов для должника исполнить долг. Помимо общественного принуждения средствами обеспечения обязательств были институт заложничества и клятва с сакральной санкцией. (4) Постепенно возникает государственное гарантирование договорных соглашений. И здесь, чтобы получить защиту, необходимо было представить веские свидетельства соблюдения положенной формы.
Учитывая то огромное внимание, которое древние уделяли форме соглашений, можно вслед за И.А.Покровским сказать, что "строгий формализм был колыбелью первых контрактов". (5) Форма зачастую вытесняла обязательственный элемент из древних договоров. Именно форма обеспечивала юридическое существование содержания договоров.
Древнейшей формой сделки, служившей для возмездного отчуждения определенных вещей (res mancipi), по-видимому, нужно признать mancipatio. Внешне mancipatio представляла собой торжественный обряд, при котором присутствовали пять свидетелей и весовщик с весами. Приобретатель брал передаваемый предмет, произносил формулу, в которой заявлял о своем праве на эту вещь в связи с покупкой ее посредством меди и весов, ударял куском необработанной меди по весам и передавал его отчуждателю, который его принимал. (6)
Юридическая природа mancipatio дискуссионна, так как неясно является ли она примитивным договором продажи или только односторонним ак-
1. Боголепов Н., там же, с. 196
2. Дернбург Г., там же, с. 20
3. Муромцев С., там же, с. 66
4. Боголепов Н., там же, с. 154
5. Покровский И.А. История римского частного права, с. 297
6. Бартошек М., там же, с. 211
том приобретения. Группа авторов указывает на то, что
mancipatio служила для перехода права собственности (1), причем в ней лицо не передает свое право, а приобретатель присваивает себе право на вещь, и этот "захват" узаконивается отсутствием протеста со стороны продавца. Наряду с этим ученые все-таки признают, что mancipatio по форме и по первоначальному назначению была куплей-продажей, в которой договор и исполнение совпадали. Поэтому они предлагают характеризовать mancipatio как "вещный договор" (2), который создавал не обязательственное, а вещное право.
Убедительным представляется мнение, что mancipatio не была процедурой обязательственно-правового характера, потому что ее обязательственный момент поглощался вещно-правовым актом одновременной и реальной передачи вещи и меди. (3)
Ритуальная обрядовость mancipatio объясняется тем, что в древнее время расплата производилась слитками меди, поэтому медь и весы имели реальное значение: осуществлялась продажа "за наличные". (4) Но с введением денег (монет) mancipatio превратилась в мертвую образную форму, была сохранена из уважения к старине, а расплата деньгами производилась вне манципации. (5)
С этого момента, как считается, mancipatio превратилась в абстрактное средство передачи права собственности с разнообразным юридическим содержанием. (6) Так как манципация перестала быть связанной с определенным основанием, превратившись в символическую, фиктивную форму, то ее стало возможным использовать для любой дозволенной цели. На основе этой фикции возникла фидуциарная манципация, в совершении которой вещь передавалась другому лицу в собственность с обязанностью ее возвратить при наступлении определенных условий, как правило, после уплаты долга. Фидуция использовалась помимо реального обеспечения и для совершения поклажи, для ссуды...
Фидуциарная манципация важна для договорного права, потому что она стала зародышем многих позднейших обязательственных отношений (7), так как влекла обязанность исполнения. Первоначально ответственность за неисполнение фидуции выражалась в infamia. но когда фидуция получила юридическую защиту, это повлияло на разрушение формализма (8): смысл сделки определялся не по значению торжественного акта, но согласно с целями, которые преследовались. Однако, видимо, необходимо согласиться с
1. Боголепов Н., там же, с. 158; Муромцев С., там же, с.
2. Боголепов Н., там же, с. 168
![](https://s.studizba.com/z.php?f=/templates/si/i/noavatar.png&w=100&h=100&t=1"){kind=avatar}
