37462 (588052), страница 6
Текст из файла (страница 6)
Чтобы устранить такое разночтение автор предлагал и предлагает дать законодательное разъяснение, из которого стало бы бесспорным и ясным, что "в случаях, специально предусмотренных соответствующими статьями Особенной части" (назвать номера этих статей), под явкой с повинной понимаются и добровольное заявление (сообщение) о даче взятки, выдача захваченных людей, сдача оружия, наркотиков и т.п. Ведь главное в повинной, конечно, не личная явка к точно обозначештому адресату, А прекращение и признание, раскрытие своего участия в преступлении или преступлениях. Непризнание участия, бесспорно, исключает возможность законного прекращения уголовного преследования лица по этому исключительному, правовому и процессуальному основанию, т.е. повинной. Как и в тех случаях, когда лицо хотя и возвестило ущерб, сдало оружие и проч., но не признает своего участия в преступном деянии и тем более не прекращает его. Указав на исключительность феномена явки с повинной в ст.62, 64, 65, 73, 83, первой назвав ее в пункте "и" ст.61 УК РФ, законодатели, как и в советский период, поместили ее почему-то не на свое (первое) место - т.е. не в первые пункты ст.61 УК и 140 Упк РФ. Что было бы более логичным и соответствующим традициям раннего отечественного законодательства.
В новом российском УК, как и в советском, явка с повинной опять оказалась механически объединена в одну группу с другими, не очень совместимыми с ней обстоятельствами. Представляется, что в ОДНОЙ и первой группе лучше бы поместить повинную, признание и раскаяние. Последние два прямо не зафиксированы в УК, хотя они имеют свое место и важное значение на практике и в Упк РФ: ч. 2 ст.77, ч.1 ст.316. Автор полагает, что при особом порядке судопроизводства, если была явка с повинной, то наказание в приговоре не должно превышать половину максимального срока или наиболее строгого вида наказания: ч.7 ст.316 Упк. Сложнее и важнее в УК и Упк РФ правильно решить вопрос о правовом и процессуальном статусе явившихся с повинной (давших взятку, сдавших оружие и прочее). Прецедентами тут нельзя ограничиться, в постановлении пленума Верховного Суда России от 05.03.2004 г. №1 об этом ничего не сказано, а в тех же и других номерах Бюллетеня, на взгляд автора, содержатся, по меньшей мере, спорные положения. В них утверждается, что лицо, по сути, соучастник преступления (например, давший взятку) может после прекращения уголовного преследования по не реабилитирующему его основанию (в ст.75 УК и 28 УПК) становиться свидетелем и в этом процессуальном положении должен быть допрошен. Такими же "свидетелями" должны считаться и соучастники, которые отбывают либо уже отбыли наказание за то же деяние... Но пока нет никаких законных оснований - ни в Конституции, ни в УК и УПК России - для появления такого рода "свидетелей". Они могут, разумеется, свидетельствовать по тому же преступному деянию в качестве подозреваемого, подсудимого или осужденного, т.к. ранее уже имели соответствующий процессуальный статус. При исследовании выяснилось, что по делам о преступлениях небольшой, средней тяжести, а тем более - тяжких и особо тяжких преступлениях очень непросто правильно решить вопрос о том, когда вынести постановление о прекращении уголовного преследования (по ст.75 УК и 28 Упк) в отношении лица, явившегося с повинной. Это вопрос права и процесса, но не тактики или методики расследования. Об этом ничего нет в научных публикациях, в материалах следственной и судебной практики. Актуализировался этот вопрос и в связи с новеллами УК и УПК - о принуждении, пытке, о продлении до 30 суток срока предъявления обвинения лицу, подозреваемому в совершении какого-либо преступления, из перечисленных в ч.2 ст. 100 Упк РФ. Автор предлагает следующее... В случае, если обстоятельства повинной касаются только самого лица (явившегося с повинной, признавшегося) и не затрагивают других соучастников, то решение о прекращении уголовного преследования (и дела) целесообразно принимать при окончании производства по делу. А в том случае, когда явка с повинной одного лица неразрывно связана с обвинением другого - получившего взятку, например - прекращение уголовного преследования явившегося с повинной (в даче взятки) должно, как правило, предшествовать обвинению другого лица, т.е. получателя взятки.
Изучение материалов практики досудебного производства и правоприменения новых положений Упк (ст.220, 225 и приложений к ним) повсеместно обнаруживает как бы обвинительный уклон при окончании следствия или дознания, точнее при составлении обвинительных заключений или актов, т.к. в них, как правило, отсутствуют - и перечень доказательств со стороны защиты и список лиц, подлежащих вызову в суд для свидетельствования в пользу обвиняемого. Более того, из-за прокрустова ложа формального разделения указанных перечней доказательств и списков лиц практически все они оказываются только на стороне обвинения - и в первую очередь при явке с повинной, даче так называемых "признательных" показаний и т.п. Конечно, это отдельная проблема практики и теории. Но она стала еще более актуальной после апрельских (2004 г.) новелл УПК о продлении до 30 суток срока для вынесения и предъявления обвинения лицу, подозреваемому в совершении хотя бы одного из преступлений, перечисленных в ч.2 ст. 100. Между тем, все 10 (и 20 составов) - это деяния повышенной тяжести и латентности, а половина из их числа - не исключает вовсе, как законное обвинение, так и законное прекращение, в том числе по основанию, предусмотренному в ч.2 ст.75 УК, ч.2 ст.28 УПК.
В УПК России (2001 г.) нет должной четкости в процедуре окончания досудебного производства по указанным не реабилитирующим лицо основаниям и еще меньше ясности в решении вопроса о возбуждении уголовного дела, в том числе и при явке лица с повинной. Неясно - кто возбуждает дело и когда оно считается возбужденным, нет ясности с перечнем неотложных следственных и иных процессуальных действий органа дознания или следователя - до получения согласия прокурора на возбуждение дела. Практически и теоретически непонятной оказалась смена "утвердительной" формы прокурорского надзора на "разрешительную" - когда так и не определено, в какие сроки и с чем соглашается соответствующий прокурор: с уже возбужденным, прекращенным досудебным производством либо уголовное дело не может считаться возбужденным или прекращенным, пока на это нет согласия прокурора (заместителя, а предлагают еще и помощников прокурора). Представляется, что по ч.1 ст.75 УК и ч.1 ст.28 УПК юридически более важным является совсем другое - отсутствие возражений со стороны потерпевших и подозреваемых (обвиняемых). А по ч.2 ст.75 УК и ч.2 ст.28 УПК - автор не видит никакого юридического смысла и в обязательном выяснении согласия или несогласия указанных и иных лиц на досудебное либо судебное прекращение производства. Разумеется, если это решение будет обоснованным и законным "дважды", т.е. полностью соответствует и примечанию к определенной статье Особенной части УК РФ.
Автор полагает (как и ранее полагал), что в ч.З ст.339 УПК РФ современные законопроектанты и законодатели ошибочно отнесли к частным вопросам (для присяжных) вопрос о доказанности, либо не доказанности, обстоятельств, которые освобождают лицо от уголовной ответственности и наказания по не реабилитирующему основанию, в том числе при явке с повинной. Более логичным и справедливым был подход наших отечественных правоведов в прошлом. Тогда, да и сегодня, если поощрительное условие прямо включено в статью (или примечание к ней) в Особенной части УК, то обсуждение доказанности, либо не доказанности, факта явки с повинной, добровольной сдачи оружия и т.п., надо считать именно для присяжных заседателей (судей факта) не частным, а основным вопросом - может быть, даже самым основным, т.к., по сути, он аналогичен самому первому вопросу - доказано ли, что такое деяние имело место.
Глава 2. Соотношение явки с повинной со смежными уголовно-правовыми институтами и нормами
2.1 Явка с повинной и добровольный отказ: общее и особенное
В общих чертах законодатель пояснил, что отказ от преступления признается добровольным, если лицо прекратило свои противоправные действия на стадии неоконченного преступления и при этом осознавало возможность доведения преступления до конца (ч.1 ст.31 УК). Соответственно, если лицо осознавало невозможность доведения преступления до конца, то отказ от преступления будет вынужденным (недобровольным). Например, вор не смог открыть дверь чужой квартиры из-за сложности замка или вынужден на этой стадии немедленно ретироваться, убедившись, что он обнаружен.
Разъясняя, в каких случаях сообщение лица о совершенном им преступлении можно расценивать в качестве явки с повинной, Пленум Верховного Суда РФ в постановлении от 11 июня 1999 г. "О практике назначения судами уголовного наказания" разъяснил, что необходимо проверять, являлось ли такое сообщение (заявление) добровольным. Если преступление не раскрыто, то соответствующее признание правонарушителя, сделанное правоохранительным органам, является актом доброй воли (явкой с повинной). Если же такое признание сделано лишь в связи с его задержанием в качестве подозреваемого по данному преступлению, то его нельзя засчитывать как явку с повинной (это лишь констатация участия в совершении преступления). К явке с повинной "приравниваются" также показания обвиняемого о совершенных им других нераскрытых преступлениях, даже если эти показания зафиксированы не в протоколе явки с повинной, а в протоколе его допроса (либо в иной форме).
Из положений ст.111 УПК РСФСР следует, что в случае явки с повинной устанавливается личность явившегося. Следовательно, в правоохранительных органах его заранее не ждут, туда он прибывает и делает заявление добровольно.
Обратимся к судебной практике.
В деле Б., осужденного за убийство, имелось его заявление, названное обвинением "явкой с повинной". Президиум Верховного Суда РФ констатировал отсутствие данного смягчающего обстоятельства, мотивировав это тем, что так называемая "явка с повинной" была для Б. вынужденным признанием вины под тяжестью собранных улик.
Указанные разъяснения имеют принципиальное значение. Однако суды не всегда им следуют.
П. обвинялся по п."в" ч.3 ст.228 УК. Как установлено судом, П., являясь сотрудником исправительного учреждения, в ноябре 1999 г. незаконно приобрел в целях сбыта свыше 30 г высушенной марихуаны и в кармане своей одежды пытался пронести наркотическое средство в охраняемую жилую зону исправительной колонии для сбыта осужденным в целях получения материальной выгоды. Однако при попытке проноса П. был остановлен сотрудниками оперативного отдела колонии, которые, удерживая его за руки, повели для производства досмотра. П. при этом им заявил: "Все, все, взяли вы меня, у меня в кармане лежит..." В ходе досмотра марихуана была обнаружена и изъята.
В марте 2000 г. городской суд оправдал П. за отсутствием в его действиях состава преступления, усмотрев "добровольную" выдачу П. наркотического средства и тем самым его "активное способствование раскрытию и пресечению преступления". При этом суд отметил, что П. выдать свертки с наркотиком сам не мог физически, так как его руки удерживались сотрудниками оперотдела, которые не предложили ему выдать наркотики добровольно. Свое решение суд аргументировал ссылкой на п.10 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 мая 1998 г. о судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, в котором разъясняется примечание к ст.228 УК о добровольной выдаче предмета преступления как основании освобождения от уголовной ответственности.
Такая позиция городского суда вызывает возражения.
Пленум разъяснил, что добровольная сдача означает выдачу наркотических средств представителям власти при реальной возможности распорядиться ими иным способом. Например, как добровольную сдачу следует считать выдачу их лицом по предложению следователя перед началом производства в помещении выемки или обыска.
Следовательно, суды в первую очередь обязаны выяснять, имелась ли у лица указанная реальная возможность по распоряжению. Если нет, то вопрос о добровольной выдаче автоматически отпадает, даже если лицо собственноручно отдаст наркотики представителям власти, которые неожиданно и специально прибыли в целях их изъятия, ибо правонарушитель в полной мере осознает неизбежность своего разоблачения.
Ошибочность решения суда видится как в неверной оценке подлинного содержания воли П., действия которого не означали добровольной выдачи, так и в неправильном понимании значения добровольной выдачи предмета преступления. Неверно считать, что добровольная выдача "нейтрализует" наличие в деянии состава преступления. В этой связи резонно учесть правовую позицию, выраженную Пленумом Верховного Суда РФ в п.24 постановления от 10 февраля 2000 г. о судебной практике по делам о взяточничестве, что освобождение взяткодателя от уголовной ответственности по мотивам добровольного сообщения о совершении преступления не означает отсутствия в его действиях состава преступления (представляется, что в противном случае невозможно было бы признать и сам факт получения взятки). В п.22 того же постановления разъяснено, что не может признаваться добровольным сообщение о даче взятки, сделанное в связи с тем, что об этом стало известно органам власти.
![](https://s.studizba.com/z.php?f=/templates/si/i/noavatar.png&w=100&h=100&t=1"){kind=avatar}
