36459 (587956), страница 6
Текст из файла (страница 6)
Вещание дополнительной информации также требует получения лицензии на деятельность по связи (см. Указание Госкомсвязи от 19 сентября 1997 г. № 20-у “О передаче дополнительной информации на телевизионных каналах”).
Таким образом, в описании системы лицензирования вещания мы имеем довольно пеструю картину, где вряд ли можно говорить о сохранении логической последовательности законодателя. Итак, существуют следующие относительно автономные подсистемы лицензирования вещания:
лицензирование наземного эфирного телерадиовещания в городах с населением более 200 тыс. чел. (лицензирование осуществляется на основе ПП № 698 с последующими развивающими его решениями) - получение сразу двух лицензий на связь и вещание по результатам проведения конкурса;
лицензирование Интернет-вещания (на основе решения ФСТР от 28 мая 1998 г.) - Интернет-вещатель освобождается от необходимости получения лицензии на вещания, но и наличие лицензии на деятельность по связи также не является обязательным условием (если существует договор о доступе к Сети с провайдером инфраструктуры и программное обеспечение, позволяющее осуществлять компьютерное вещание);
лицензирование вещания, использующее диапазон радиочастот для осуществления действия систем “сотового вещания" (постановления № 1359, № 642 и № 179) - необходимо получение на общих основаниях лицензии на вещание и в обязательном порядке проводится конкурс в Минсвязи на получение лицензии на деятельность по связи в диапазоне “сотового вещания" (причем, не оговаривается случай выдачи лицензии в ситуации с одним заявителем);
остальные виды вещания (спутниковое, кабельное, проводное, наземное эфирное ТРВ в городах с населением менее 200 тыс. чел. и др.) лицензируются на основе прежнего порядка - необходимо получение лицензий на вещание и на деятельность по связи (в первом случае без конкурса, во втором - с возможным конкурсом (при функциональности второго толкования ст.15 закона “О связи”)).
Ныне действующий закон “О связи" в ч.6 ст.15 закрепляет положение, согласно которому “лицензия или любые предоставляемые ею права могут переданы полностью или частично одним юридическим лицом другому юридическому лицу не иначе как после получения последним новой лицензии”.
С точки зрения формулировки нормы возникает вопрос: если необходимо получение лицензии на осуществление деятельности по предоставлению услуг связи, в чем тогда суть процедуры передачи прав? По этой причине формулировка нормы может рассматриваться как некорректная.
Цель приведенной нормы - в предотвращении случаев скрытой переуступки лицензии, однако, на практике довольно долго существовало положение, которое изменяло смысл этой нормы закона “О связи”. Более того, такое положение было по существу легализовано официально, а именно: на основании письма Минсвязи № 3756 от 26 июля 1996 г. “О регулировании договорных отношений между операторами связи и их представителями при оказании услуг связи”. Несмотря на то, что в наименовании и в первой части письма говорится об институте коммерческого представительства при оказании услуг связи, что нисколько не нарушает смысла указанного положения статьи закона, далее в письме говорится, что “стороны вправе закреплять свои договорные отношения в любой из предусмотренных ГК РФ форм гражданско-правовых сделок. Договоры также могут содержать и положения о праве представителя лицензиата на сбор платежей за оказываемые услуги связи”. В связи с таким довольно широким истолкованием возможностей, предоставляемых статьей 15 закона “О связи" на практике появились случаи фактической скрытой переуступки лицензии.
В марте 1999 г. Минсвязи, наконец, изменило решение, содержащееся в письме № 3759, новым письмом № 1805 от 26 марта 1999 г. В письме говорится следующее:
“Принимая во внимание п.1 ст.49 Гражданского кодекса Российской Федерации, ст.15 закона “О связи”, предоставление услуг связи может осуществляться только лицом, имеющим лицензию Госкомсвязи России (Минсвязи России). Таким образом, договоры с пользователями о возмездном оказании услуг связи должны заключаться и исполняться только лицензиатами. Право заключения таких договоров и обязательств по их исполнению, равно как и право оказывать услуги связи и иные права, предоставляемые лицензией, не подлежат передаче в силу п.4 ст.182 ГК РФ, ст.15 закона “О связи”.
В соответствии с п.1 ст.184 ГК РФ коммерческое представительство - это деятельность по постоянному и самостоятельному представлению интересов предпринимателей при заключении ими договоров в сфере предпринимательской деятельности. Функции коммерческого представителя связаны именно с посреднической деятельностью при заключении договора. На коммерческого представителя не могут быть возложены обязательства по исполнению договора возмездного оказания услуг связи, выполнению условий лицензии, владельцем которой он не является.
Лицензиаты вправе при осуществлении своих лицензированных полномочий привлечь третьих лиц путем заключения договоров подряда, поручения, комиссии и т.д., предметом которых не должны являться вышеуказанные права, не подлежащие передаче”.
Таким образом, вместо любой формы сделок приводится конкретный перечень видов договоров по оказанию представительских услуг. Хотя перечень и не закрыт, далее дается разъяснение, которое не допускает расширительного толкования нормы ст.15 закона “О связи”.
Во-первых, при принятии поправок к закону о связи встает вопрос о том, нужно ли учитывать положения закона “О лицензировании отдельных видов деятельности”, так как такое требование далеко не очевидно. Представляется возможным привести несколько вариантов подхода к использованию закона “О лицензировании отдельных видов деятельности” при формировании поправок:
Принятие закона в форме поправок к закону о связи может истолковываться в смысле п.3 ст. 19 закона “О лицензировании отдельных видов деятельности” так, что коль скоро лицензирование было установлено законом “О связи" 1995 г., порядок лицензирования, предусмотренный в законодательстве о связи, может отклоняться от порядка, установленного законом о лицензировании.
Принятие закона в форме новой редакции закона в целом по той же логике не обязательно влечет необходимость учета закона “О лицензировании отдельных видов деятельности”.
Принятие закона в любой из приведенных форм требует обязательного учета закона “О лицензировании отдельных видов деятельности”, поскольку в ином случае все законы, устанавливающие лицензирование (даже не сам механизм) будут регулировать свои сферы общественных отношений вплоть до истечения формально определяемой юридической силы вне зависимости от того насколько масштабные (может быть, и изменяющие смысл) дополнения к нему не принимались бы (технически это выразится в смене таких реквизитов, как номер и дата). Это представляется недопустимым, поскольку в этом случае специальные законы теоретически могли бы развиваться в прямо противоположном направлении, чем закон о лицензировании, т.е. общий закон. Хотя в российском законодательстве действует принцип “специальный закон отменяет действие общего закона”, он не может толковаться настолько широко, иначе не было бы необходимости в принятии общих законов, в т. ч. и закон о лицензировании.
Так или иначе, независимо от принимаемой позиции, ничто не может помешать использовать закон о лицензировании в добровольном порядке, что имеет значение в контексте выдвижения поправок к закону о связи.
И первый вопрос, который возникает при оценке проблемы лицензирования - это вопрос о принципиальной необходимости (либо ее отсутствии) лицензирования деятельности в области связи.
В настоящее время в международной практике закрепилось положение, по которому деятельность в области связи лицензируется. Это связано, главным образом, с необходимостью жесткого контроля за использованием радиочастотного спектра и с инфраструктурным характером сетей связи, состояние которых непосредственно влияет на различные отрасли хозяйства и обороноспособность государства. Однако, уровень и характер регулирования деятельности в области связи отличается большим многообразием в различных странах (см. раздел о международном регулировании).
Российский закон “О связи" предлагает следующую общую норму о лицензировании деятельности в области связи: “Деятельность физических и юридических лиц, связанная с предоставлением услуг связи, осуществляется на основании должным образом полученной и оформленной для этой цели лицензии в соответствии с настоящим Федеральным законом”. Термин “деятельность, связанная с предоставлением услуг связи”, настолько широк, что в сферу действия этой нормы при желании можно обратить любую деятельность, которая выполняет совершенно иные функции, чем презюмируются в законодательстве о связи. Термин по этой причине нуждается в конкретизации. Но возможны самые различные варианты:
деятельность по непосредственному оказанию услуг связи (тогда здесь вычеркиваются все инфраструктурные провайдеры, предоставляющие каналы связи в аренду, ремонтно-строительные фирмы, которые осуществляют прокладку кабелей, налаживание оборудования);
деятельность по использованию инфраструктуры связи;
деятельность по строительству и наладке (лучше - техобслуживанию) элементов телекоммуникационной инфраструктуры, а также деятельность по использованию ограниченных ресурсов радиочастотного спектра и нумерации и др.
Последний предложенный вариант представляется более выгодным по сравнению с другими перечисленными, поскольку охватывает наиболее значимые виды деятельности для функциональности инфраструктуры связи и обосновывается допустимыми в международных и национальных документах ограничениями, однако и этот вариант вряд ли совершенен. Создатели закона “О связи" 1995 г. избежали необходимости отработки такого универсального определения деятельности, подлежащей лицензированию, включив в закон наиболее общее дабы регулировать детали на более гибком подзаконном уровне. Но поскольку, во-первых, практика ставит много вопросов перед этой моделью и, во-вторых, значение деятельности по связи существенно возросло в России со времени принятия закона, необходимо сформулировать определение лицензируемой деятельности на уровне закона.
Коль скоро лицензирование является одной из наиболее жестких форм государственного контроля за различными видами коммерческой деятельности, применение такой формы контроля должно быть адекватно значимости этой деятельности для государства и общества. Адекватность государственного контроля можно выразить в балансе признанной степени принципиальности такой деятельности для общих интересов и учета возможностей продуктивного развития данной деятельности.
Общие нормы по этому балансу приведены в ст.3 и 4 закона “О лицензировании отдельных видов деятельности”. В ст.3 (“Основные принципы осуществления лицензирования”) указывается:
Основными принципами осуществления лицензирования являются:
защита свобод, прав, законных интересов, нравственности и здоровья граждан, обеспечение обороны страны и безопасности государства;
обеспечение единства экономического пространства на территории Российской Федерации;
утверждение единого перечня лицензируемых видов деятельности и единого порядка лицензирования на территории Российской Федерации;
гласность и открытость лицензирования;
соблюдение законности при осуществлении лицензирования.
Критерии определения лицензируемых видов деятельности приводятся в ст.4 закона “О лицензировании отдельных видов деятельности”. В соответствии с настоящим Федеральным законом к лицензируемым видам деятельности относятся виды деятельности, осуществление которых может повлечь за собой нанесение ущерба правам, законным интересам, нравственности и здоровью граждан, обороне страны и безопасности государства и регулирование которых не может осуществляться иными методами, кроме как лицензированием.
В смысле поиска отмеченного выше баланса будет полезно обратиться к европейским документам. Например, к Директиве 97/13/EС Европейского Парламента и Совета от 10 апреля 1997 года “О структуре выдачи общих разрешений и индивидуальных лицензий в сфере телекоммуникационных услуг”. В ст.7 (“Сфера действия”) Директивы устанавливаются следующие положения:
1. Государства-участники могут выдавать индивидуальные лицензии только в следующих целях: (a) для разрешения обладателю лицензии доступа к радиочастотам или номерам; (b) для предоставления обладателю лицензии особых прав в отношении доступа к общественным или частным землям; (c) для наложения на обладателя лицензии обязательств и требований, связанных с обязательным предоставлением общедоступных телекоммуникационных услуг и/или общественных телекоммуникационных сетей, включая обязательства, которые заставляют обладателя лицензии предоставлять общедоступную услугу, и другие обязательства, вытекающие из законодательства о предоставлении открытых сетей (ONP); (d) для наложения особых обязательств, в соответствии с правилами Содружества о конкуренции, в тех случаях, когда обладатель лицензии обладает большой рыночной долей, как определено в статье 4 (3) Директивы о Взаимосвязи в отношении предоставления общественных телекоммуникационных сетей и общедоступных телекоммуникационных услуг.
2. Несмотря на параграф 1, предоставление общедоступных услуг голосовой телефонии, создание и предоставление общественных телекоммуникационных сетей и других сетей, включающих использование радиочастот, может осуществляться на основе индивидуальных лицензий.
Таким образом, на основе этих двух документов общего регулирования (российского Закона о лицензировании и европейской Директивы) можно сформулировать следующие основные позиции для определения соразмерности государственного контроля в форме лицензирования в сфере телекоммуникаций:
возможность причинения существенного ущерба частным или публичным интересам,
использование ограниченных радиочастотных и номерных ресурсов,
оказание универсальных услуг (критерии, связанные с доступом к частным землям и с конкуренцией, в России ввиду отсутствия юридических механизмов неприменимы).
В этом свете ситуация, предлагаемая действующим российским законом о связи, представляется некорректной, поскольку лицензируется любой вид связи вне зависимости от очевидного требования соразмерности.
Такое разделение операторов связи характерно для развитых телекоммуникационных правовых режимов. В этом разделении провайдеры инфраструктуры также предоставляют услуги, однако, деятельность их ориентирована в основном на создание и обслуживание сетей связи, т.е. услуги оказываются другим операторам связи, а непосредственное предоставление услуг населению в силу существенной специфики работы с населением (менеджмент, биллинг и налоги, электронный бизнес и др. грани сектора информационных услуг) образует иную сферу деятельности. Безусловно, ничто не помешает провайдеру инфраструктуры услуг на основе собственной технической базы оказывать услуги населению, однако в силу несопоставимости не особенно больших технических потребностей по передаче сигналов и многообразия информационных услуг в Информационном обществе (проблема недостатка контента у российских кабельщиков), очевидно, что предприятий сектора услуг формируется гораздо больше, чем предприятий телекоммуникационной инфраструктуры. В российском Законе “О связи" созданы формальные препятствия развитию этого совершенно естественного количественного дисбаланса, поскольку провайдеры услуг фактически ставятся в положение провайдеров инфраструктуры, т.к. первые также нуждаются в получении лицензии на деятельность в области связи, что не является необходимым условием для обеспечения защиты публичных и частных интересов в смысле положений закона “О лицензировании отдельных видов деятельности”. Лицензионная процедура необходима для обеспечения телекоммуникационного взаимодействия, но услуги и порядок их оказания на это взаимодействие никак повлиять не могут. Причина в том, что услуги - принадлежность экономических отношений, сфера бизнеса, а не результат развития административных отношений в области связи.
![](https://s.studizba.com/z.php?f=/templates/si/i/noavatar.png&w=100&h=100&t=1"){kind=avatar}
