35432 (587807), страница 55

Просмтор этого файла доступен только зарегистрированным пользователям. Но у нас супер быстрая регистрация: достаточно только электронной почты!

Текст из файла (страница 55)

³⁴⁵ Gаi. Institutionum juris civilis. 5 ed. - Lipsiae: Teubner, 1886. — S. 148-410: «martimonii саusa fасta соemtio dicitur». — Загальне розуміння контракту самопродажу і, особливо, встановлення в ньому моногамії говорять за здійснення цього контракту з метою встановлення шлюбу. В шлюбах, які виникали сплатою шлюбного дарунку (віна дівоцтва), за звичай прямо говориться: я беру тебе за дружину.

³⁴⁶ Gаi. Institutionum iuris civilis. 5 ed. — Lipsiae, Teubner, 1886. — S. 123: «ea guidem guae coemptionem facit non deducitur in servilem соndictionem». Негативна форма цього виразу показує, що з зовнішнього боку, формально, дружина знаходилась в становищі прислуги, рабині. — В єгипетському праві в акті самопродажу дружина перебуває у становищі рабині, служанки також формально.

³⁴⁷ Правда, в договорі самопродажу дружина не називається nebtра, тобто, господарка, господиня дому, але із його змісту ясно, що лише продавець самої себе є єдиною дружиною покупця-чоловіка, а діти її — його дітьми. В договорах, що встановлюють шлюб посередністю сплати з боку нареченого вена дівоцтва своїй нареченій, виразно говориться, що жінка береться за дружину, а діти її, або старший син її, є наступниками всього майна чоловіка. У шлюбних угодах, які здійснюються при посередництві жреця Аммона, нареченого питали про його бажання перенести.

³⁴⁸ В Римі у формулі, яка вживається при уявному продажу чи самопродажу жінки в якості дружини, ставилося також питання нареченій: чи бажає вона бути матір’ю сімейства ?

³⁴⁹ Так було в невільному шлюбі (сum mаnu), який встановлювався в Римі шляхом соеmptiо. Хоча дружина і займала в сім’ї чоловіка положення дочки (Gаi. Institutionum iuris civilis. 5 ed. — Lipsiae: Teubner, 1886. — S. 114), але це, по-перше, стосувалось спадкових прав дружини і підопічного її стану після смерті чоловіка, по-друге, і діти знаходились під владою батька. Rеin D. Das Privatrecht und der Civilprozess der Romer. — Leipzig‚ 1858. — S. 496 Аnm. 2. не припускає тотожності батьківської влади і права власності. Тим не менше, Rеin D. прирівнює батьківську владу за її суворості, строгості до влади власника.

³⁵⁰ Шляхом соеmрtio встановлювався шлюб сum manu, тобто невільний шлюб. Знаходячись же в невільному шлюбі, дружина нічого не могла мати і набувати для себе. Все, що вона мала і набувала, належало її чоловіку або його домовладиці.

³⁵¹ На цю ж згоду, як основу придбання майна дружини з боку чоловіка, вказує єгипетська форма: я тобі даю все, чим володію і т.ін.— Разом з тим, у вищенаведених словах Гая ми знаходимо вказівку на пізнє походження форми шлюбу шляхом удаваної купівлі-продажу (negue lеge tаbulаrum) і на походження її договірним шляхом, шляхом звичаю. — Єгипетська форма укладання шлюбу посередністю уявного продажу дійшла до нас також із порівняно пізнішого часу. Почесне положення дружини в сім’ї чоловіка як матері сімейства (materfamilias), господині дому (nebtpa), могло виникнути, звичайно, на грунті договору. Можливо, у зв’язку з поліпшенням положення заміжньої жінки шляхом договору пояснюється заперечення за жінкою, яка взяла шлюб посередністю соnfarreatio і usus, названий «mаtеrfаmilias». Виникає питання, як узгодити становище заміжньої римлянки одночасно в якості «матері сім’ї» і «дочки чоловіка»? Чіларж К.Ф. вважає, що назва дружини «materfamilias» имело лишь нравственное значение; юридически же жена була «дочкою чоловіка» (Чиларж К.Ф. Учебник институций римского права / Пер. под ред В.А. Юшкевича. Изд. 2-е. — М.‚ 1906. — С. 279). Ми думаємо, однак, що таке пояснення Чіларжа К.Ф. не зовсім правильне. Назва дружини «матір’ю сімейства» має юридичне значення, і, ймовірно, — те, яке виявляється більш ясно в єгипетському шлюбному контракті. Визнання дружини «господинею дому» означає там визнання її дітей дітьми чоловіка і її самої — єдиною дружиною чоловіка. Становище дружини в якості дочки стосується переважно визначення її спадкового права і опіки над нею.

³⁵² Ми бачили вище, що в стародавньому Єгипті збереглись деякі вказівки на дійсну купівлю дружини. Правда, цих вказівок занадто мало, щоб можна було, на їх підставі, наважитися зробити який — небудь більш — менш надійний висновок. Разом з тим, залишається відкритим питання про походження уявного продажу. Те саме, на жаль, доводиться повторити і стосовно Риму.

³⁵³ Розвиток фіванського контракту здійснилось в епоху Птоломеїв; однак, по-ходження його слід віднести до більш древнього часу: пор.: шлюбний контракт часів Дарія: Цей шлюбний запис знаходиться в тісному зв’язку з продажем жінки самої себе чоловіку з метою встановлення шлюбу. Так, 1) якщо в договорі самопродажу жінки чоловік купував собі дружину, то тут, згідно з цим записом, чоловік купував собі владу над жінкою, як над дружиною; 2) як в акті самопродажу, так і в даному шлюбному запису перераховуються обов’язки дружини. Але між обома актами помічається уже і суттєва різниця: в договорі самопродажу жінки її майно, як і вона сама і діти, переходить до чоловіка, ніби — то у власність; у даному ж шлюбному запису дружина зберігає за собою майно. Отже, в першому випадку ми маємо невільний шлюб, у другому — шлюб уже вільний, хоча ще і у формі невільного шлюбу, що здійснюється шляхом купівлі влади над дружиною. Пор.: Revillout р.1001; Voisin, р. 171. Weber, S. 99 und 100 Аnm. 2. З плином часу, вільний шлюб часів Дарія робить все більші і більші завоювання в житті, поки не виробився особливий Фіванський контракт. Фіванський контракт, залишаючись по формі тотожнім з контрактом Дарія у стосовно уплати вена дівоцтва, за змістом суттєво відрізняється від останнього. У Фіванському контракті перераховуються переважно обов’язки чоловіка, а не дружини і, головним чином забезпечується, як і повинно бути у вільному шлюбі, особистість дружини на випадок припинення шлюбу і поганого поводження з нею чоловіка, а однаково забезпечується і утримання дружини. При цьому, не можна не відзначити, що у вільному шлюбі дружина могла жити окремо від чоловіка, чому і утримання для дружини могло сплачуватися не лише їй самій, але і її батькові.

³⁵⁴ Кращим доказом вільного шлюбу служить сплата дружині утримання в то-му місці, в якому вона побажає, і свобода її пересування.

³⁵⁵ Синайский В.И. Личное и имущественное положение замужней женщины в гражданском праве. — Юрьев‚ 1910 г. — С. 107.

³⁵⁶ Там само.

³⁵⁷ Церетели Г.Ф. По поводу donatio ante nuptias // ЖМНП‚ 1901. — С. 63.; Див. більш детально літературу у Фрезе Б. / Юрид. Записках. — Ярославль‚ 1908. № V — С. 79. Фрезе Б. є також противником теорії фіктивного приданого (с. 79). Зі свого боку, ми вважаємо, що докази Фрезе Б., які наводяться ним проти теорії фіктивного приданого, не мають вирішального значення; особливо ж ті з них, які мають на увазі долю приданого, як власності дружини і установлювачів приданого. Справа в тому, 1) що фіктивне придане стосується лише частини приданого і що 2) фіктивне придане у своїй основі є шлюбний дарунок, а не яка-небудь фікція; цей шлюбний дарунок був веном дівоцтва або часткою вдови; — Сутність питання зрозуміла: в Мемфіському контракті ми маємо справу з однією лише вартістю, з однією сумою, яка переходить до чоловіка і яка забезпечується всім його майном; навпаки, в єврейському праві ми маємо, наприклад, справу з трьома складовими цієї суми.

³⁵⁸ Мitteis L. Aus den griechischen Papyrus urkunden. — Leipzig: B. Teubner, 1900. S. 265; див. у нього ж розбір літератури про походження і значення donatio propter nuptias (S. 255 ff).

³⁵⁹ Підтвердженням цієї думки може слугувати порівняння деяких Фіванських контрактів з контрактами Мемфіськими. У перших нерідко додається перелік приданого, що приносить дружина в дім чоловіка. У других немає переліку приданого дружини, а просто говориться, що чоловік зобов’язаний повернути дружині таку-то суму грошей, яку він від неї отримав.

³⁶⁰ Питання про пробний шлюб є в науці надзвичайно складним. Див.: / Юрид. Записки. — Ярославль‚ 1908. № V. — С. 79.

³⁶¹ На користь існування вільного шлюбу в епоху Птоломеїв див.: Revillout, р. 717 еt 1005.

³⁶² Поp.: Leist B.W. Alt-arisches jus Gentium. — Jena: Fischer, 1889. — S. 126.

³⁶³ Grautama, Vasishtha, Baudhayana, Vishnu. Див.: Leist, ibid.

³⁶⁴ Kohler I. Indisches Ehe — und Familienrecht // Zeitschrift f. v. R. Bd. VI, Stuttgart, 1897. - S. 168; Bd. VII. — S. 227.

³⁶⁵ Лаврентьев, список, 6. Наведено у А. И. Загоровського— О разводе по русскому праву. — Харьков‚ 1884.

³⁶⁶ Термін зустрічається і в Статуті Ярослава.

³⁶⁷ Запозичуємо їх із твору: Шпилевский С.М. Семейные власти у древних славян и германцев. — Казань‚ 1869. — С. 21.

³⁶⁸ Див.: Загоровский А.И. О разводе по русскому праву.- Харьков‚ 1884.; Смирнов Л. Очерки семейных отношений по обычному праву русского народа. — М.‚ 1878.

³⁶⁹ На минуле умикання вказує і сучасний термін для позначення здійснення шлюбу — весілля, за коренем і по розумінням схожий з стародавньоруським сло-вом свадъ (свадить).

³⁷⁰ У черкесів викрадення наречених були досить частими і шлюб з викраден-ням віддавався перевазі шлюбу звичайному. Доба, проведена дівицею в домі викрадача, робила її законною дружиною. Пор.: Леонтович Ф.И. Адаты кав-казских горцев. — СПБ., 1873. — С. 172. і Дубровин Н.Ф. История войны и владычества русских на Кавказе. — СПБ., 1871. — Т. 1. — С. 133, 134. Спогади про викрадення зберігаються у туркменів. Пор. статтю: Дубровин Н. Наши соседи в средней Азии: Хива и Туркмения. — СПБ., 1873 — С. 50.

³⁷¹ Там само.

³⁷² Сокольский В. К учению об организации семьи и родства. — СПБ., 1874. — С. 22.

³⁷³ Livius T. Ab urbe condita libri. Iterum recognovit W.Weissenborn. Pars. 1-3. Lps., 1885-1900. — S. 9., Strabo. Geographie. Ubersetzt von K. Karcher. Band 1-12.- Stuttgart, 1829-1836. — Bd. 4. — S. 2.

³⁷⁴ Plutarchus. Vitae parallelae.T. 1-9. — Lipsiae, Tauchnittii, 1829. — T. I. Romulus. P. 14, 15.

³⁷⁵ Уже dехtrаrum junctio нагадує колишнє умикання, оскільки наречена передається нареченому не родичами, а свахою — рrоnuba, соnnubа.

³⁷⁶ Plutarhus ibid. Вважали, що перенесення через поріг здійснювалось заради уникнення поганих прикмет від доторкання до порогу. Але ця забобона – но-вітнього походження, вона склалася потім, коли треба було пояснити старий і вже незрозумілий звичай.

³⁷⁷ На викрадення вказує ще римський звичай, за яким нареченій перед шлю-бом розчісують волосся інструментом на зразок списа (hasta coelibaris), який на думку Феста (8. h.v.) є символом підкори фізичному насильству чоловіка.

³⁷⁸ Загоровский А.И.: там само с. 8, 9. Перенесення нареченої в дім чоловіка на руках у Великоросії, див.: Ковалевский М.М. Первобытное право. Семья. — СПБ., 1903. — С. 96. У греків наречена втікала до домашнього алтаря і звідти забиралася силою і відводилась чи відвозилась в дім нареченого. Див.: Дубровин Н. История войны и владычества русских на Кавказе. — СПБ., 1873. — Т. 1 — С. 133, 134, також у туркмен, див.: Дубровин Н. Наши соседи в средней Азии: Хива и Туркмения. — СПБ., 1873 — С. 49, 143, 147: виведення нареченої.

³⁷⁹ Роst A.H. Die Geschlechtsgenossenschaft der Urzeit und die Enstetung der Ehe. Ein Beitrag zu einer allgemeinen vergleichenden Staats-und Rechtswissenschaft. - Oldenburg: Schulze, 1875. — S. 55.

³⁸⁰ Ibid, s. 127.

³⁸¹ Дивною уявляється нам думка Gide P. Etude sur la condition privee de la femme, dans le droit ancien et moderne. — Paris: Durand, 1867. — Р. 26, який, признаючи гетеризм, що передує шлюбу, говорить, що з появою шлюбу становище жінки радикально змінилося: втративши попередню незалежність (при гетеризмі), вона набула моральної гідності. — Навпаки, вона була спочатку рабинею і тільки набагато пізніше під впливом релігії стала підніматися з первинної нікчемності.

³⁸² Festus S.P. Sexti Pompei Festi de verborum significatione quae supersunt. Cum Pauli Epitome. Emendata et annotata a C. O . Muellero. — Lipsiae: Weidmann, 1839. — 443 s.

³⁸³ Ibid, s. 113; Pour voir dans ces coutumes bestiales qaelque chose qui ressemble a un mariage, il faut etre en proie a une idee fixe, a une vraie monomanie matrimoniale. II n’y a point la de mariage par capture, mais bien de l’esclavage par capture.

³⁸⁴ Dionisi Halicarnassensis opera. Antiquitates romanae. Graece et latine. Curavit lo. lac. Reiske. — Lipsiae, 1774. II 30.

³⁸⁵ Дубровин Н. Там само‚ с. 134, говорить, що доба, проведена дівчиною в домі викрадача, робила її законною дружиною черкеса. Тоді ніхто не в праві був відняти її і справа за звичай закінчувалась третейським судом, який призначав калим.

³⁸⁶ Пор.: Lеtоurneаu Ch. L’evolution de la morale. — Paris, 1887. — P. 113; Kohler I. Indisches Ehe-und Familienrecht // Zeitschrift f. v. R. Bd. III s. 345 про обмін дівчатами в Індії.; Ковалевский М.М. Первобытное право. Вып. 1-2. — М.: Мамонтов, 1886. — Вып. 2. Семья. — С. 111.

³⁸⁷Див.: Дигесты Юстиниана. Избранные фрагменты в переводе и с примечаниями И. С. Перетерского / Под ред. д-ра юрид. наук Е.А. Скрипилева. — М.: Наука, 1984. — С. 536.

³⁸⁸ Ману‚ ІІІ 25‚ 31.

³⁸⁹ Брачное право Древнего Востока. Вып. 1-й. — СПБ., 1872. — С. 179.

³⁹⁰ Приклад придбання дружини за службу, подібно Іакову, можна знайти у кавказьких горців. Див.: Дубровин Н.‚ там само‚ с. 333.

³⁹¹ Сюди ж відносяться наступні місця Біблії: Буття ХП, 16; XX, 16; Повторення закону‚ XXII, 29.

³⁹² Мауеr Sam. Die Rechte der Israeliten, Athener und Romer. Zweiter Band. Das Privatrecht. — Leip., 1873. — S. 325.

³⁹³ Пор. ще: Капустин М. Н. История права. — СПБ., 1887. — С. 168. Проти застосування у євреїв купівлі як способу придбання дружини виступає Лопухін А.П. у вказаному вже твори: Законодательство Моисея. - СПБ.‚ 1882. Вони пояснюють інакше наведені в тексті приклади; але їх тлумачення не підтверджується ні історичним ходом розвитку шлюбник відносин, ні аналогічними прикладами інших семітичних народів, наприклад, арабів, ні прямим, врешті, розумінням слів Священного Письма.

³⁹⁴ Лаврентьев, список. — С. 67 г. 6551. Наведено у: Загоровский А. О разводе по русскому праву. — Харьков, 1884. — С. 17.

Характеристики

Список файлов ВКР