31664 (587300), страница 3
Текст из файла (страница 3)
Для обґрунтування запропонованої вище класифікації фінансових установ на банки та небанківські фінансові установи оглянемо досвід Російської Федерації як країни, науковці якої дещо раніше розробили окремі поняття науки банківського права, більшість з яких вже сприйнята і російським законодавством. Згідно з Законом РФ "Про банки і банківську діяльність" [104] поняття банку ототожнюється з поняттям кредитної організації. Проте російський закон проводить класифікацію кредитних організацій, яка виділяє власне банки та небанківські кредитні організації.
Небанківською кредитною організацією, згідно зі ст. 1 Закону РФ "Про банки і банківську діяльність" [104] визнається кредитна організація, що має право здійснювати окремі банківські операції, передбачені вказаним законом. Звичайно, і в науці банківського права Росії є поняття, які мають неточності і критикуються російськими вченими, однак на даному етапі важливо перейняти сам принцип уточнення понятійного апарату науки банківського права та критерій для проведення класифікації фінансових установ в Україні.
Отже, якщо врахувати вказане, норма ст. 1 Закону України „Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг” [17] мала б звучати наступним чином: „Фінансовою установою слід визначити юридичну особу, яка з метою отримання прибутку, збільшення або збереження вартості активів на підставі спеціального дозволу (ліцензії) уповноваженого державного органу здійснює одну або декілька операцій, що опосередкують надання фінансових послуг, дозволених законом для цього виду фінансових установ. Фінансові установи в Україні поділяються на банки та небанківські фінансові установи, до яких належать: кредитні спілки, ломбарди, лізингові та факторингові компанії, довірчі товариства, страхові компанії, недержавні пенсійні фонди, кредитно-гарантійні установи та інші юридичні особи, виключним видом діяльності яких є здійснення фінансових операцій.”
За надання такого визначення проблема співвідношення понять „банк” та „фінансова установа” зводиться лише до того, що банк є фінансовою установою, і, як наслідок, поняття банку є вужчим, ніж поняття фінансової установи. За умови надання поняттю фінансових установ досить широкого та досить узагальненого змісту, воно охоплюватиме поняття банку без спотворення сенсу останнього та приховання специфіки банківської діяльності. Таке поняття надасть можливість його самостійного використання у законодавстві без необхідності окремого виділення банків у будь-яких контекстах та словосполученнях. Узагальнене поняття сприйматиметься однозначно всіма суб'єктами, що застосовуватимуть його у своїй діяльності. Крім цього, доцільно запропонувати виключити з використання в чинному законодавстві таких термінологічних доробків як „кредитні установи”, „кредитна організація”, „фінансово-кредитна установа”, „грошово-кредитний орган” та інших, які утруднюють розуміння сенсу понять, що визначаються та унеможливлюють розв'язання проблеми співвідношення кожного такого поняття з поняттям банку.
Проте слід зауважити, що правомірність використання саме слова „установа” може бути поставлена під сумнів статтею 83 Цивільного кодексу України [5], згідно з якою установа визначається як організація, створена однією або декількома особами (засновниками), які не беруть участі в управлінні нею, шляхом об'єднання (виділення) їхнього майна для досягнення мети, визначеної засновниками за рахунок цього майна. Цілком очевидно, що більшість з сучасних фінансових установ створені у формі господарських товариств того чи іншого виду (банки, лізингові, страхові компанії, довірчі товариства, ломбарди); засновники цих товариств прямо чи опосередковано беруть участь в управлінні створеним ними товариством. Тому, на нашу думку, є передумови для використання поняття „фінансові організації”, що чіткіше відповідатиме ознакам аналізованих нами суб’єктів. З числа фінансових організацій окремо виділимо банки та небанківські фінансові організації, які, в свою чергу класифікуємо на фінансові установи (недержавні пенсійні фонди) та фінансові товариства (кредитні спілки, ломбарди, лізингові компанії, страхові компанії, довірчі товариства).
В цьому випадку необхідно дещо змінити і саме визначення. Але перед цим доцільно чітко виділити види фінансових установ в Україні за чинним нині законодавством. До фінансових установ в України відповідно до Закону України “Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг” належать: банки, кредитні спілки, ломбарди, лізингові компанії, довірчі товариства, установи накопичувального пенсійного забезпечення, інвестиційні фонди і компанії та інші юридичні особи, виключним видом діяльності яких є надання фінансових послуг. Відповідно до п. 3 Указу Президента України 04.04.2003 № 292/2003 “Про Положення про Державну комісію з регулювання ринків фінансових послуг України” [51] до числа фінансових установ віднесено також факторингові компанії та кредитно-гарантійні установи. Крім цього, відповідно зі змісту нормативних актів Державної комісії з регулювання ринків фінансових послуг [55] можна зробити висновок, що до фінансових установ в Україні також належать фінансові компанії. Однак з визначення фінансових компанії (п 1.2 Положення про внесення інформації щодо фінансових компаній до Державного реєстру фінансових установ та встановлення вимог до облікової та реєструючої системи фінансових компаній, затвердженого розпорядженням Державної комісії з регулювання ринків фінансових послуг від 05.12.2003 № 152 [55]) не випливає ні суті, ані особливих ознак фінансової компанії: фінансовими компаніями слід вважати фінансові установи, які надають фінансові послуги, державне регулювання яких відповідно до чинного законодавства віднесено до компетенції Державної комісії з регулювання ринків фінансових послуг, окрім тих установ, які надають послуги у страховій діяльності, діяльності з надання послуг накопичувального пенсійного забезпечення, а також фінансових установ-юридичних осіб публічного права, кредитних установ, у тому числі кредитних спілок та ломбардів.
Поява фінансових компаній була обумовлена набранням чинності Законами України “Про фінансово-кредитні механізми управління майном при будівництві житла та операціях з нерухомістю” від 19.06.2003 та “Про іпотечне кредитування, операції з консолідованим іпотечним боргом та іпотечні сертифікати” від 19.06.2003. Діяльність фінансових компаній сьогодні здійснюється у сфері будівництва та купівлі-продажу нерухомого майна (насамперед, нового житла та інших об’єктів будівництва), тому пропонується чітко визначити правовий статус фінансових компаній та коло операцій, здійснюваних ними в нормах вказаних законів та об’єднати цих суб’єктів під назвою “компанії з управління фінансовими активами”. Така назва не вносила б розбіжності у термінологію і дозволила б класифікувати компанії з управління фінансовими активами за предметом (або сферою) їх діяльності, наприклад: компанії з управління іпотечними активами, компанія-управитель фінансовими активами при будівництві житла, тощо. Однак, з нашого погляду, діяльність та правовий статус таких компаній є надто схожим на діяльність та правовий статус довірчих товариств, які, за умови внесення змін до чинного законодавства мали б повноваження на здійснення цілком ідентичної діяльності. Нині як назва, так і діяльність фінансових компаній має ряд неврегульованих питань, що потребують здіснення окремого аналізу.
Тож, звертаючись до ст. 80 Цивільного кодексу України, можна вивести наступне визначення: (фінансова організація — це організація, яка з метою отримання прибутку, збільшення або збереження вартості фінансових активів на підставі спеціального дозволу (ліцензії) уповноваженого державного органу здійснює одну або декілька операцій з фінансовими активами, дозволених законом для цього виду фінансових організацій. Фінансові організації в Україні існують як банки та небанківські фінансові організації (ломбарди, кредитні спілки, лізингові компанії, факторингові компанії, страхові компанії, довірчі товариства, інвестиційні компанії, недержавні пенсійні фонди, інвестиційні фонди, кредитно-гарантійні установи та кредитні спілки).
Вказане вище формулювання, на нашу думку, є цілком прийнятним для його застосування у статті 1 Закону України “Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг” та узгоджуватиметься з вимогами інших, зокрема загальних, законодавчих актів. Крім того, визначення та уточнення окремих понять, навколо поняття фінансової організації („фінансові операції”, „фінансові послуги”, „діяльність з надання фінансових послуг”) посприяє уточненому виведенню та розмежуванню таких загальних визначень, широко застосовуваних у кримінальному, господарському, фінансовому праві як „банківська діяльність”, „фінансова діяльність”.
1.2 Співвідношення понять “створення” та “державна реєстрація” фінансових установ, сутність ліцензування їх операцій
В чинному законодавстві з питань регулювання діяльності фінансових установ спостерігається тенденція до розмежування понять “створення” та “державна реєстрація” фінансових установ, а визначення жодному з вказаних понять у застосуванні до фінансової установи не надається. В юриспруденції ніколи не ставилась проблема виявлення співвідношення цих понять, проте для цілей нашого дослідження важливо зрозуміти підстави, відповідно до яких аналізовані поняття розмежовуються в нормативно-правових актах.
Розділ ІІІ Закону України “Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг” має назву: “Умови створення та діяльності фінансових установ”. Однією з умов початку діяльності фінансовою установи визнається внесення запису про неї до відповідного державного реєстру фінансових установ. Внесення юридичних осіб до відповідних державних реєстрів прирівнюється до державної реєстрації цих юридичних осіб.
Державна реєстрація фінансових установ, як і інших юридичних осіб, входить у сферу дії Закону України “Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців”, ст. 4 якого визначає державну реєстрацію юридичної особи, зокрема як засвідчення факту створення юридичної особи. З цього положення статті випливає взаємозв’язок створення та державної реєстрації юридичних осіб. Виявити зазначений зв’язок в процесі виникнення фінансових установ спробуємо на прикладі банку, як ключової ланки в системі фінансових установ України.
Розділ ІІ Закону України „Про банки і банківську діяльність” (далі – „Закон про банки”) називається „Створення, державна реєстрація, ліцензування діяльності та реорганізація банків”, а глава 2 цього розділу Закону присвячена саме створенню банків.
Аналізуючи норми розділу ІІ Закону “Про банки і банківську діяльність”, відповідні норми Положення про порядок створення і державної реєстрації банків, відкриття їх філій, представництв, відділень, затвердженого постановою Правління Національного банку України від 31.08.2001 № 375 (далі – „Постанова № 375), можна дійти висновку, що під процесом створення банку сучасне законодавство розуміє весь комплекс підготовчої роботи осіб, які мають намір зареєструвати банк, безпосередньо до процедури його державної реєстрації. Тобто, факту виникнення банку як юридичної особи за законодавством України, на нашу думку, передує 2 стадії: весь комплекс дій зі створення банку до його державної реєстрації та власне державна реєстрація [Шамрай Часопис].
У зв’язку з цим, з нашого погляду, доцільно поставити і знайти шляхи розв’язання наступної теоретичної проблеми. Як було вже зазначено вище, в законодавстві України, яке регулює питання державної реєстрації юридичних осіб, в тому числі банків, є досить чітке розмежування понять „створення юридичної особи” та „державна реєстрація (або реєстрація) юридичної особи”. Насамперед, таке розмежування, як вже було наголошено вище, стосується банків. Проте, якщо поняттю державної реєстрації в цілому та державній реєстрації юридичної особи, зокрема, надається визначення і в науковій літературі, і в окремих публікаціях, то поняття створення фінансової установи або створення банку не визначено спеціалістами в галузі фінансового або банківського права. Інші галузі, зокрема господарське, цивільне, підприємницьке право мають свої науково обґрунтовані підходи до поняття створення юридичної особи.
Так, В.С. Щербина вважає, що термін “утворення” включає врегульовані нормами господарського права умови фактичного виникнення та легітимації суб’єкта господарювання, суб’єкта права.1 Деякі автори замість терміну “створення” (утворення) суб’єктів господарювання вживають поняття “організація” підприємницьких структур (або суб’єктів господарювання).2
Згідно статті 56 Господарського кодексу України суб’єкт господарювання може бути утворений за рішенням власника майна або уповноваженого ним органу, у випадках спеціально передбачених законодавством – за рішенням інших органів, організацій і громадян шляхом заснування нового або реорганізації діючого суб’єкта господарювання, а також шляхом примусового поділу діючого суб’єкта господарювання за розпорядженням антимонопольних органів (шляхи створення юридичної особи)3. При цьому В.С. Щербина класифікує вказані випадки утворення суб’єкта господарювання на утворення в загальному порядку (за рішенням власника (власників) майна або уповноваженого ним (ними) органу), а також утворення відповідно до спеціального порядку (у випадках, спеціально передбачених законодавством). 4 Проте, в будь-якому разі створення юридичної особи повинно відбуватись з додержанням вимог чинного законодавства.
Фахівці у галузі господарського права виділяють етапи створення юридичних осіб, четвертим і останнім з яких є державна реєстрація юридичної особи.5
Незважаючи на обґрунтовані підстави для виокремлення у процесі створення юридичної особи її державної реєстрації, не можна заперечити той факт, що обидві ці процедури нерозривно пов’язані між собою: юридична особа не може вважатися створеною без її державної реєстрації. Немає сенсу для початку процесу створення юридичної особи без наміру провести її реєстрацію в порядку, встановленому відповідним законом.
Стаття 87 Цивільного кодексу України має назву „Створення юридичної особи”, проте нерозривно пов’язує створення юридичної з її державною реєстрацією. Відповідно до ч.4. ст.87 ЦК юридична особа вважається створеною з дня її державної реєстрації.
Українські вчені-цивілісти розмежовують поняття створення та державної реєстрації юридичної особи наступним чином. На думку В.І.Борисової, створення юридичної особи-це багатостадійний процес, який закріплюється чинним законодавством і становить систему фактичних і юридичних дій засновників (учасників) і державних органів.6 Створення юридичної особи відбувається в певному порядку. Порядок – це правила, за якими здійснюються юридичні або фактичні дії відповідних осіб. Так, фактичними діями засновників при створенні юридичної особи є розроблення установчих документів, резервування її найменування, заповнення реєстраційної картки, внесення реєстраційного збору.7
Державна реєстрація – остання стадія, що завершує процес створення юридичної особи, яка до цього існувала фактично, а з моменту державної реєстрації виникає юридично. Тобто це засвідчення факту створення юридичної особи, а також вчинення інших реєстраційних дій шляхом внесення відповідних записів до Єдиного державного реєстру, - вважає В.І.Борисова. Автор розглядає державну реєстрацію як “універсальна” завершальна стадія порядку створення юридичної особи, незалежно від встановленого законом способу її виникнення.8
![](https://s.studizba.com/z.php?f=/templates/si/i/noavatar.png&w=100&h=100&t=1"){kind=avatar}
