Источники гражданского и торгового права

Тема 2: Источники гражданского и торгового права

1. Об источниках права в целом

Источниками гражданского права являются законы, административные акты нормативного характера, судебная практика и обычаи. Часто в литературе судебная практика рассматривается как разновидность обычая и обозначается термином "судебный обычай". Соотношение между этими источниками неодинаково для разных стран. В Европе, а также заимствованных государствах, на первом месте стоит закон. Гражданское право этих стран кодифицировано. И хотя гражданские кодексы изданы в прошлом веке, они до сих пор являются основой гражданского права. Административный акт играет подчиненную роль. Судебная практика вовсе не считается источником права. В этой связи предполагается, что суды, вынося решение, не создают общих норм, не занимаются правотворчеством, не подменяют собой законодателя.

Иное положение сложилось в англо-саксонских странах. Хотя и там закон стоит над другими источниками права, вместе с тем судебная практика также является источником права и зачастую в регулировании гражданских отношений до настоящего времени играет большую роль - законами и подзаконными актами.

В англии и США и других странах, воспринявших их правовую систему, действует принцип судебного прецедента: решение, вынесенное по какому-либо делу, обязательно для всех судов равной и низшей инстанции при рассмотрении ими аналогичных дел. В результате создается положение, при котором формально действующий закон фактически не имеет силы.

2. О тенденциях, характеризующих существенные изменения в соотношении различных видов источников

Говоря о соотношении различных источников гражданского права. Следует иметь в виду, что отличия между ними носят не только территориальный характер. Их соотношение меняется также в процессе исторического развития. Во многих развитых государствах с конца 18 века наблюдается процесс ослабления роли законов. Однако это вовсе не означает, что современное государство отказывается от законов как таковых. Ослабление роли закона состоит в том, что происходит постепенный отказ от принципа верховенства закона, сформулированного правовой наукой 19 века. Отказ от этого принципа проявляется в том, что в области гражданского права большую роль начинает играть административный акт.???? Что связано с другой тенденцией более общего характера - со все большим вмешательством государств в хозяйственную деятельность сторон. Особая роль принадлежит здесь делегированному законодательству, те НПА, которые издаются Правительством в силу переданных им полномочий.

Любые административные акты должны основываться на законе и подчиняться ему. Но фактически они часто отменяют или изменяют закон. Причем такие изменения нередко даже не выносятся в Парламент для последующего утверждения. В частности, во Франции конституция 1958 года значительно усилила роль делегированного законодательства, приравняв его по силе закону. Кроме того, административные предписания в сфере экономики содержат обязательные для исполнения нормы. В результате в гражданском праве происходит вытеснение действующих ранее диспозитивных норм императивными нормами.

3. О развитии роли судебной практики

Рекомендуемые материалы

Формально не является источником права. Фактически же суды низшей инстанции вынуждены руководствоваться решениями вышестоящих судов по аналогичным делам. В противном случае решения низших судов могут быть отменены. Уже в 20 веке роль судебной практики возросла настолько, что суды начали заниматься подлинным нормотворчеством. Сегодня они не только толкуют, но и сами создают новые.

Особую известность приобрела статья первая Швейцарского ГК 1907 года. В ней прямо признается наличие пробелов в законе и предоставляется судам право вместо законодателя восполнять эти пробелы. В других кодексах этого же периода, например в ГГУ, судьям не предоставляются такие большие полномочия и правотворческая роль суда прямо не фиксируется. Но положения закона сформулированы так, что предоставляют широкий простор судейскому усмотрению и произволу.

Усиление роли судебной практики 20-21 века объясняется возросшей неустойчивостью развития экономики и очень быстро меняющимися условиями, когда для регулирования хозяйства необходимо более тонко настроенный механизм, который немедленно бы реагировал на колебания экономики.

4. Об обычаях

Отсутствует единое для всех стран понятие обычая. В доктрине одной и той же страны могут сосуществовать разные очки зрения по данному вопросу. Следует отметить, что в настоящее время обычаи играют второстепенную роль по сравнению с другими источниками права, такими как закон, подзаконные акты и даже судебная практика.

Что касается места в иерархии норм, то в большинстве государств обычно понимается как норма, дополняющая закон в тех случаях, когда соответствующее предписание в законе либо отсутствует, либо не полностью отражено. В таких странах как Франция, Германия, не исключается применение обычая и закона. Применение обычаев в Англии и США имеет свои особенности, тк речь идет не только о соотношении обычаев и закона, но и о соотношении обычая и норм прецедентного права: нормы обычного права в результате применения их судам превращаются в нормы прецедентного права и становятся частью общего права.

4.1. О соотношении обычая и обыкновения

Обычаи имеют нормативный характер и применяются как и любая другая норма права, обыкновения играют важную роль при заключении торговых сделок. Обыкновения - это правила поведения, сложившиеся в определенной отрасли торговли на основе постоянного и единообразного их применения, однако в отличие от обычаев обыкновения не являются источником права и применяются только при условии, что эти правила известны сторонам и нашли отражение в сделке в виде прямой отсылки или подразумеваемого условия.

Такого рода обыкновения распространены в сфере международной торговли (ИНКОТЕРМС, Единообразные правила для документарных аккредитивов и тд).

Люди также интересуются этой лекцией: Классификация строительных материалов.

Есть важная тенденция к сближению и даже унификации норм гражданского и торгового права не только в пределах одной страны, но и в международном масштабе. Возможен путь, при котором создается проект типового закона, которые государства могут ввести у себя. Скандинавские страны так и сделали, остались довольны и все.

Проведение подобной унификации обладает существенным недостатком. Каким же? Каждое из государств, принимая типовой закон, может вносить в него изменения или принимать только отдельные части проекта.

Единообразное регулирование определенных отношений может произойти и без намеренного предварительного создания норм - гармонизация. эта тенденция четко прослеживается при развитии договорного права в США.

Различие между соотношением обычая как источника права и обыкновения, не являющегося источником права, состоит в том, что в государствах континентальной европы обычай формализован и ему непосредственно придано юридическое значение, а обыкновение не носит обязательного характера и не имеет признака универсальной применимости, поэтому в романо-германских странах нередко допускается даже применение обычая вопреки закону, тогда как обыкновение заведомо исключается из подобной конкуренции. В свою очередь в государствах, относящихся к системе общего права, обычаи как и обыкновения под воздействием прецедентного права нередко находят свое отражение в решениях судебных инстанций и таким образом трансформируются в принципиально иной источник права.

Обыкновения в Зарубежном праве наиболее характерно с учетом дуализма частного права для сферы торговых отношений, а именно международной торговли и некоторые из обыкновений нашли свое прямое отражение и закрепление в нормах официальных международных документов (Сборник международных торговых терминов ИНКОТЕРМС).

*о юр значении правил инкотермс*