Право в системе общества

Напомним, что соотношение права и общества заключается в том,  что право является продуктом общества и одновременно во многом формирует общество. В силу многоуровневого комплексного подхода юридическая социология понимает право как:

комплекс межличностных отношений и как правовое поведение,

· социальный институт,

· нормативный комплекс,

· совокупность норм,

· социальное явление,

· информационная система.

· способ социализации.

· способ социального контроля.

Рекомендуемые материалы

· совокупность конкретных индивидуальных, преимущественно судебных решений.

4.1. Право как социальный институт.

Согласно положениям структурного функционализма или институционализма, общество состоит не из отдельных индивидов, самостоятельных в выборе своего поведения, а из неких автономно существующих структур. Социальный институт может выступать как:

один из основных элементов социальной структуры;

форма организации общества;

· регулярная и долговременная социальная практика, санкционируемая и поддерживаемая  с помощью социальных норм;

· совокупность целесообразно организованных  стандартов (шаблонов) поведения в типичных условиях. Стандарты поведения воплощаются в социальных ролях. Социальный институт формирует иерархию социальных статусов и ролей, определяющих ожидаемое, должное  поведение индивидов в составе социального института: врачи лечат, милиция ловит преступников и др. Социальный институт задает образец поведения и формирует наши ожидания. Он поощеряет нас, пока мы придерживаемся его норм. На случай выхода за эти рамки в распоряжения общества имеется почти неограниченный арсенал органов и средств контроля и принуждения. Санкции со стороны общества способны в любой момент изолировать нас от окружающих людей, осмеять, лишить не только средств к существованию, свободы, но и, как последняя мера, жизни;

· система отношений, имеющих устойчивый характер, то есть гарантированный от случайностей, самовозобновляющийся характер;

· социальный механизм, цель которого – создание условий, способов и форм, реализующих социальную потребность. Основой возникновения социальных институтов являются значимые социальные потребности. Если в обществе есть в чем-то сильная потребность, то она реализуется. Если законодатель не осознает ее значимости и не введет ее в правовую форму, то она реализуется во вне-правовой или анти-правовой форме. Для реализации потребностей  социальный институт обладает ресурсами – людскими, материальными и т.д. и выполняет  функции, направленные на достижение социальных целей. Например, политические институты обеспечивают доступ к власти, экономические – материальную основу общества.

Всякий социальный институт имеет культурно-идеологическую  сторону. Культурные символы социального института права в предельно концентрированной форме выражают его суть. К  ним относят герб и флаг в зале суда, прочтение приговора от имени государства, кодекс чести судьи как часть социального контроля, идеология как система идей (справедливость, законность, формальное равенство), обосновывающая образец должного поведения и т.д.

Праву как социальному институту свойственны все черты социальных институтов. Примеры социальных институтов в праве: собственность, юстиция, ювенальная преступность, брак и др.

Социальные институты внешне проявляются как совокупность учреждений, организаций, обладающих определенными средствами и осуществляющих конкретную деятельность по реализации их целей.

С внутренней, содержательной стороны социальные институты— это определенный набор целесообразно ориентированных  стандартов деятельности, поведения. Так, если смотреть на юстицию как на социальный институт, это – совокупность лиц (прокуроры, судьи, адвокаты и др.), учреждений (суд, прокуратура, учреждения пенитенциарной системы и др.) с их материальными, финансовыми  средствами, кадрами, а внутренне—совокупность стандартизированных образцов поведение правомочных лиц, выполняющих определенные социальные функции.

Я.Щепаньский выделил следующие  факторы эффективного функционирования института права, обеспечивающие его самовоспроизводство:

· четкое определение цели задач и объема функций социального института, т.е. четкое осознание потребностей,

· рациональное разделение труда и его рациональная организация внутри системы института,

· степень деперсонализации действий и ролей, выполняемых от имени социального института, близость поведения членов института к социальной максиме,

· признание и престиж, какими обладает данный социальный институт в глазах групп, общностей, общества,

· бесконфликтность включения института в глобальную систему социальных институтов, т.е. общество.

Низкие значения этих показателей свидетельствуют о дисфункции социального института. Внешне дисфункция проявляется в недостатке квалифицированных кадров, материальных или финансовых проблемах, организационной неурядице,  а с внутренней стороны – в неясности целей, неопределенности функций, падении  престижа, персонализации в поведении (например, волюнтаризм). В последнем случае социальный институт перестал действовать в соответствии с общественными потребностями и целями, а его функции меняются  в зависимости от личностных качеств и интересов.

Состояние социальных институтов является показателем социальной стабильности и уровня развитости  все общественной системы. Так, для правовых реформ важно выйти на уровень эффективно действующих социальных правовых институтов. Причинами дисфункции права как социального института могут быть:

· аномия, при которой разбалансировано общество, а значит и  право тоже,

· правовой нигилизм, правовой идеализм и другие дефекты правосознания,

· не соответствующие требованиям правового государства действия властвующей элиты,

· отсутствие финансово-экономической основы правового института,

· включение в основу нормативных правовых актов правовых конструкций, рассчитанных на стабильное общество и высокую правовую культуру. У нас пока такие конструкции не срабатывают.

К особенностям социального института права относится то, что:

· право – это важнейший из факторов социального порядка. Оно обеспечивает стабильность, безопасность, гарантирует упорядоченность и предсказуемость в социальных отношениях;

· право интегрирует общество и одновременно дифференцирует общество. Так, единое законодательство на определенной территории делает население данной территории гражданами, например, Республики Беларусь. С другой стороны, право обладает признаком объективного равенства, а не субъективного. Даже при равных правовых статусах в обществе нет двух одинаковых субъектов права;

· социальные институты обладают нормативностью. Не следует абсолютизировать социальную сторону права, игнорируя его нормативно-правовой аспект. И.Сабо справедливо указывает на условность выражения «социальная сторона права», ибо «у права нет несоциальных сторон», т.к. право действует не само по себе, а через поведение людей. Между тем нельзя право сводить к нормативным правовым актам;

· право объективировано в законодательстве и опирается на силу государства. Далеко не все социальные институты могут «похвастаться» этим;

· право социально контролирует общество, т.е. право есть способ саморегуляции общества, обеспечивающий упорядоченное взаимодействие составляющих ее элементов через нормативное, в том числе правовое, регулирование;

· право взаимосвязано с политическими институтами. Право есть инструмент политики. Право является основой государства— центрального института власти в обществе. Государство— средство решения общих дел, оно регулирует отношения правителей, власти и народа, общества. Политика осуществляется в правовых рамках. Международное право не связано с политической организацией государства. Поэтому  регулярно возникает вопрос о правовом характере норм международного права;

· право есть часть социокультурной среды в обществе, т.к. отражает ценности в обществе. Т.Парсонс справедливо отмечает, что право формирует ценности. Кроме того, право само является ценностью. Право является высшей ценностью в правовом государстве.

4.2. Право как нормативный комплекс.

Система норм, функционирующих в обществе, т.е. соционормативная система, включает в себя моральные, правовые, религиозные, этические и другие нормы. Для определения пределов правового поля и выявления его специфических характеристик важно установить характеристики  этой соционормативной системы общества. Итак,  социальная норма:

— это исторически сложившаяся в данном обществе мера допустимого, должного или дозволенного поведения индивидов, социальных групп или организаций;

— это правило поведения людей, возникающее на практике в процессе повторения стихийно складывающихся форм и способов поведения. Выделяют следующие виды социальных норм:

· официально установленные и фактически сложившиеся. Первые создаются законодателем или иными уполномоченными лицами. Вторые возникают стихийно или в процессе исторического развития общностей или под воздействием стечения обстоятельств. Существует диалектика норм общества, их взаимный переход и противоречие. Например, официально установленные нормы и фактически сложившиеся нормы могут не соответствовать друг другу. Скажем, повсеместно не соблюдаются правила движения пешеходами.

· нормы-идеалы – это ориентир, пример с абсолютным значением для индивидов или групп, которые стремятся  совершенствовать себя или свою деятельность. Нормы- образцы поведения в отличие от идеалов играет роль средства достижения какой-либо цели. Профессиональные нормы регулируют отношения между коллегами, облегчают выполнение служебных обязанностей. Статистические нормы выражают некие свойства, присущие большинству людей. Так, например, по статистике 50% выходцев из детского дома становятся БОМЖами, 30% попадает в тюрьмы, 18% кончают жизнь самоубийством, и только 2% имеют нормальные семьи и работу.

· по степени строгости санкций различают нормы-правила и нормы-ожидания. Нормы-правила являются самыми важными для общества, поэтому предусматривают суровые санкции. Нормы-ожидания допускают определенные виды поведения. Так, беременная женщина или пожилые люди ждут, им уступят место в общественном транспорте.

· нормы прямого сообщения и косвенного сообщения.

· регулятивные и конститутивные (учредительные). Норма всегда понималась как руководство к действию. но  примерно с1969г. (в англосаксонской традиции от Джоджа фон Райта, Джона Сарла) появилось мнение, что есть и иные, нерегулятивные нормы, с функцией прямого быстрого учреждения фактических ситуаций. Для право незамедлительный эффект от таких индивидуальных актов, как решение, не нов. И если вспомнить мнение, что в индивидуальных правоприменительных содержатся тоже нормы, но индивидуальные, то эти нормы и есть учредительные.

· Философия права (Конте) делит нормы на устанавливающие состояние вещей (например, закон, вступающий в силу, отменяет другой закон), нормы-условия для других норм (конституционные нормы), нормы валидности или действия других норм в системе частных актов (условия действительности сделки, санкция предусматривает ничтожность акта).Это деление спорно, т.к. и учредительные нормы можно легко свести к регулятивным.

· нормы с репрессивными и реститутивными санкциями.

· писаные нормы и  неписаные. Нахождение нормы  в сборнике действующего законодательства почти гарантирует ее действительность. Нахождение нормы в доктринальных трудах, в коммерческих обычаях или среди правовых принципов несколько снижает доверие к качеству источника. Нахождение в актах толкования несколько повышает доверие к ее действительности, т.к. писаные нормы определенны и объективированы. В юридической антропологии отмечается, что с ростом числа писаных норм возрастает их абстрактность, и индивид теряет контроль за правом, т.к. интерпретировать писаных нормы сложнее чем неписаные, что способствует манипуляциям с текстом. В отличие от писаных норм  у оратора всегда можно переспросить лично. Позитивация права несет большую доказуемость или достоверность норме. Парадокс в том, что сейчас позитивация привела к ому, что право из инструмента упорядочивающего общественные отношения, стало правом дезорганизующим. В сотни раз возросло количество нормативных сообщений. Так, в Республике Беларусь на 10 законов приходится от 100 до 140 подзаконных актов! Спуталась лексика. И это все ведет к противоречивости толкования. С другой стороны, юридическая техника отрабатывает новые образцы символичности и формальности нормативных сообщений. Информатизации процесса обработки данных и процесса принятия решений, облегчения распространения норм через Интернет— это уже на полпути между писаным сообщением и устным сообщение.  Следующий шаг— еще более  высокая символичность сообщений. Например,  права человека или корпоративные нормы коммерческого транснационального обмена по типу «lex mercatoria» является примером высокой символичности. И наоборот, традиционная нормативность, т.е. происходящая от власти, переживает т.н. «кризис рациональности».

· нормы обычая и статутные отражают разные способы создания норм (одни сверху вниз, другие снизу вверх). Обычные поддерживаются силой общественного мнения, развиваются спонтанно. В силу своей конвенционности  являются юридическими. Статутные нормы происходят от воли законодателя, т.е. субъекта, за которым в обществе признается право на издание таких норм. С точки зрения догматики права здесь все безупречно точно, кроме того, что право на издание норм законодателю должна была дать другая норма. Г.Кельзен считал ее высшей нормой. И часто эти высшие нормы по природе своей являются обычными, т.к. они появились в результате договоренности (договорные нормы). Современное право в безудержной позитивации норм, их процедурализации увеличивает число статутных норм за счет обычных.

 В отличие от правовой доктрины в  философии права легко заметить, что статутные нормы часто ничего другого не делают, кроме как узаконивают нормы обычая. Т.е. статуализация носит не креативный, а укрепительный характер. Савиньи часто подчеркивал, что Кодекс Наполеона «переводил» нормы обычного права в нормы римского права, иногда с ошибками. То же самое было с Кораном Магомета, Евангелие и Таблицей законов Моисея. Часто трудно выявить норму обычая, закрепленную в норме статутной. Так, обычные нормы по содержанию содержатся в ответах римских юристов собранные в Дигесты Юстиниана. Английское обычное  право известно благодаря прецедентам. Именно соотношение «юридичности» и «обычности» порождает философские споры о природе прецедента. Если применяется прецедент, то это обычное право, а если судья отходит от него, то— креативное, инновационное право. Снаружи отличие статутных норм от обычных едва уловимо.

Роль норм в жизнедеятельности общества. Нормы облегчают человеку вхождение в социальную группу, помогают взаимодействию людей, являются основой слаженной работы социальных институтов. Благодаря нормам люди знают, как надо себя вести в группе, чего другие ждут от них (социальная экспектация). Более того, если нормы одобряются нами, мы «чужие» нормы считаем «своими».

В социальном поведении человек всегда ограничен нормами, как говорил Джордж фон Райт, «испытывает нормативное давление». Мы их можем не замечать, как силу земного притяжения, но они действуют. С другой стороны, сами по себе нормы не ограничивают поведение. Знание норм во многом помогает добиться законно приемлемого результата, как, например, знание законов гравитации помогает изобрести летательные аппараты. Т.е. нормы – это инструмент достижения цели. Далее правонарушитель, зная требование норм, старается скрыть следы преступления и увернуться от наказания.

Существует парадокс: с одной стороны,  право есть мера свободы, но с другой, - степень индивидуальной свободы даже в либеральных правовых режимах чрезвычайно мала. Например, в договорном праве, считается, царит полная свобода, автономия воли. В действительности эта автономия очень ограничена требования к самому  тексту договора, к его предмету и способам реализации. Т.о. деление прав на публичное или частное, на отрасли  является искусственным, о чем говорит метод континуальности (В.А.Витушко). Парадокс заключается  в том, что, с одной стороны, общепризнанная тенденция  такова, что общество в развитии идет по пути дифференциации социальных норм: постепенно  мораль отделилась от религии, право от религии и морали, а далее само право продолжает дифференциацию. С другой стороны, деление  на отрасли, подотрасли искусственно.

С точки зрения социологии, право также может конфликтовать с другими социальными нормами. В обществе все социальные нормы  обладают разной институциональностью. То есть те, которые обеспечивают действие определенных наиболее важных для общества социальных институтов, входят в нормативную систему общества, например, право. К слову, юриспруденция тезис о конкуренции правовых норм с иными нормами никогда не поддерживала.

Нормативность права, с одной стороны, объективна, т.к. возникает подобно языку, с другой стороны, субъективна, т.к. у всех норм есть автор- будь то конкретный государственный служащий, составляющий норму нормативного правового акта или такой широкий субъект права как народ в случаях республиканского референдума по вопросам изменения Конституции.

Сообщение и его интерпретация  в норме. С точки зрения социологии в отличие от общей теории права законодатель, даже если создает норму ex novo, не творит ее, а все равно рецепирует что-то существовавшее ранее, перерабатывает уже известные сообщения (другие законы, доктрину, модели, образцы поведения).

Парадокс еще в том, что сообщения в норме одновременно могут быть единогласными и противоречивыми. Один субъект  посылает сообщение, другой субъект получает и распознает его. Бывают сообщения:

· прямые, без посредников, путем жестов или вербально;

· косвенные, с посредниками, интерпретаторами или нет. Интерпретаторы могут существенно изменить содержание нормы.

Факторы, влияющие на изменение смысла интерпретируемой нормы:

· излагающий норму может быть заинтересован, чтоб его поняли или не поняли. Двусмысленность нормы может быть на руку издателю или интерпретатору нормы, т.к. это расширяет поле оперативной деятельности нормы, пределы усмотрения, в которых будут выполнены не одно, а несколько сообщений. Или договаривающиеся стороны, например, депутаты, не находят общей формулировки и сознательно идут на компромисс. Например, в коллективном договоре стороны согласны на расплывчатые условия, так, чтобы обе стороны сохранили максимум свободы действия, и возлагают на других субъектов (судей, профсоюзы, предприятия) бремя интерпретации.

· издатель нормы может знать смысл слов и выражений или не знать и вызвать недоразумение  часто неосознанно вследствие лингвистических особенностей.

· юридическая лексика много берет из других областей и употребляет термины не всегда к месту. Так, это часто происходит в банковском  законодательстве.

· надо учитывать временной фактор. Выражение «добропорядочный глава семейства» (diligente buon padre della famiglia), «общее чувство стыда», «враг народа» и др. вышедшие из употребления или со временем получившие иную смысловую нагрузку.

· оценочные категории в праве (значительное количество, разумные сроки и др.) в разных странах носят разную смысловую нагрузку.

· иностранные термины часто непереводимы. Например, «atto» в итальянском может переводится как деяние, правовой акт, правовое действие, правовой поступок.

· коммуникативное поле, где распространяется сообщение, характеризуется культурными целями, в связи с которыми  обрабатывается сообщение. Так, судебная речь рассчитана на  лиц, заинтересованных в процессе, а доктринальная речь- на теоретиков.

· возможно изменения смысла сообщения. Так, это считается высшим пилотажем в судебном процессе- пере вернуть факты, сыграть на разночтении нормы.

Право как нормативная система «разбивается» на следующие блоки:

1. Нормы- права человека. Это наиболее общие и важны правовые нормы, составляющие глубинный слой права, его «гены и ДНК» и являющиеся основой всего позитивного права, исходящего от государства. Если ранее права человека существовали как идеи и представления, то нынешняя тенденция состоит в их первоначальном закреплении в международных правовых документах и последующем имплементировании в национальное, внутреннее законодательство.

2. Нормы-принципы- это руководящие начала, основные идеи, выражающие суть права. Принципы могут быть выражены прямо в писаном праве или подразумеваться. Принципы широко используются для решения дела по аналогии права. В силу малого объема, универсальности и емкости регулирующего начала принципы получают все большее значении в праве.

3. Нормы, принятые референдумом. Референдумное право относится к праву позитивному, регулируют наиболее важные принципиальные  вопросы жизни общества, которые не допускают посредников в виде парламента.

4. Государственные централизованные нормы. Это все нормы, принятые уполномоченными на то органами власти.

5. Корпоративные нормы развитого права—это правила поведения, разрабатываемые внутри организаций для внутреннего пользования. Закономерность в их развитии такова, что чем выше уровень развития экономики и свободы, тем более развито корпоративное право. Часто доля корпоративных норм превышает долю централизованных государственных норм, что свидетельствует о развитом гражданском обществе.

6. Договорные нормы создаются, когда законодатель «квалифицированно молчит» или дает субъектам право возможность определиться самостоятельно. Суды обязаны решать спор на основании положений договора. Правовая конструкция договора становится универсальной.

Выше изложенная структура  или система права в свете деления права на публичное и частное получает следующий вид: к публичному относятся референдумные нормы, государственные централизованные нормы; а к частному праву—договорные и корпоративные нормы. Правда, такое деление не безупречно, например, межгосударственный договор трудно отнести к частному праву.

Нормы государственного, подгосударственного и надгосударственного права. Подгосударственным считают корпоративное и договорное право, хотя и это не верно. Часто в глобализирующемся мире корпоративное право охватывает территорию многих государств и сильнее их государственного права. Например, государства, берущие займы у МВФ подчиняют их требованиям свое законодательство.

Надгосударственным правом  являются религиозное право (каноническое, то есть католическое и протестантское, мусульманское, право древних евреев и религий Дальнего Востока), где религиозные предписания несомненно имеют правовой характер; право международных организаций часто не являющихся правовыми. В то время, как правовые нормы, например ООН, являются обязательными, то предусмотренные ими санкции имеют рекомендательный характер. Но несомненно они являются правовыми. Это вечный вопрос «является ли правом в полном смысле  международное право?» Все чаще ответ положительный, несмотря на отсутствие политической власти и государственного принуждения. Мы присутствуем при рождении нового права, не опирающегося на государство.  Между тем международное право не имеет ничего общего с естественным правом.

В вопросе соотношения национального и международного права или же в вопросе  соотношения государственного и подгосударственного мнения делились между монистами и плюралистами. Монисты считают, что создавать правовые нормы может только государство. Плюралисты считают, что у любой социальной группы (по крайней мере теоретически) есть свое право, будь то спортивное общество или коммерческая корпорация. Социология в силу широкого понимания права склоняется к блоку плюралистов, хотя плюралистический подход игнорирует факт, что вторичная группа (не государство) никогда не выйдет за рамки государственного правового дозвола или обычая и всегда будет носить дополнительный, подзаконный характер.

Антиправовые нормы и внеправовые нормы. Внеправовые нормы не признанные официальным законом, но возможно имеют все иные  признаки права: формальное равенство, справедливость, свобода. Задача законодателя состоит в официальном закреплении их в законе.  В этом суть теории «инфраправа», разработчиками которой являются Ж.Карбонье и Арно. Эта теория отвечает на вопрос «Почему одни социальные нормы законодатель принимает, а другие нет?»

 Структурной частью любой нормы является санкция. Это— любая реакция со стороны остальных на поведение индивида или социальной группы, цель этой реакции—гарантировать выполнение нормы. Известна следующая типология санкций:

· Санкции бывают позитивные и негативные. Позитивных мало,  а негативных— широчайшая гамма вплоть до физического уничтожения субъекта и символического стирания из социальной памяти путем развеивания пепла по ветру. По общему правилу, санкция следует за поведением, но бывает и предшествует ему. Так, если закон содействует росту малого бизнеса, то допускается, например, финансирование предприятий до открытия юридического лица.

· репрессивные и реститутивные. Эти термины ввел Э.Дюркгейм. Репрессивные санкции направлены на унижение, исключение нарушителя из социальной группы. Они выполняют функцию восстановления социального порядка в символическом выражении и интегрируют социальную группу против нарушителя. Реститутивные же восстанавливают ситуацию материально (римское понятие «restitutio in integrum»). По мнению Э.Дюркгейма, они присущи дифференцируемому обществу, т.е. более развитому. Но такой прогноз, пока что, не подтверждается, а наоборот. Общество предпочитает символическое  восстановление ситуации, и даже уголовное принуждение приобрело множество новых видов репрессии и не собирается сдавать позиции. В обществе велик спрос на  уголовное наказание, и ставка делается на его зрелищность, о чем свидетельствует, например, упорство масс-медиа в освещении арестов, заключения, публичного унижения в Китае.  С другой стороны, даже в уголовном праве более заметны реститутивные санкции. Само наличие множества видов наказания стало объектом «торговли» не только в странах, где оно факультативно, как в США, но и  таких странах как Италия, где уголовное преследование обязательно жестко фиксировано.

· реальные и символические.

· формальные и неформальные. Необходимо отметить, что иногда неофициальные санкции являются более действенными,  чем официальные. А потому неформальные санкции способны оказать существенную конкуренцию формальным.

· институциональные и неинституциональные. Институциональные признаются в рамках социального института, в рамках социальной группы, процесса, а неинституциональные— в рамках определенного социального института не признаются ни по сути, ни по процессу.

4.3. Право как социальное явление.

Рассматривая право как социальное явление, отметим следующие моменты:

· Право – это процесс и результат процесса, выражающий потребности функционирования и развития общества.

С  социологической точки зрения в праве важно и позитивисткое начало, и непозитивисткое.  Первое, право возникает естественным, стихийным способом, как язык.  Оно не сводится к законодательству, в нем проявляется дозаконотворческий и надзаконотворческий характер. Если признать, что право происходит от власти с нормативными признаками (юридический позитивизм), то понятным становится, почему в XIXв. юристы отрицали существование международного права. Т.к. позитивисты исходят из того, что право производно от государства, то они также отрицают обычное право. На сегодняшний день законодатель часто сам закрепляет в Конституциях приоритет норм международных договоров и общепризаннных принципов международного права  перед нормами национального закона.

Позитивное право- это право должное;

· Право, возникнув из социальных взаимодействий,  может становится самостоятельной,  иногда с трудом поддающейся управлению социальной силой, регулирующей общество. Тогда уже право диктует интересы и потребности в обществе, и если оно разрастется, то человек будет служить средством для обслуживания  и удовлетворения его растущих аппетитов. Лозунг такого права— «Fiat justicia, perat mundus» - пусть свершится правосудие, даже если погибнет мир.

· Право образуется и функционирует в процессе социального взаимодействия. Так, для Робинзона Крузо право бессмысленно;

· Право связано с типом организации социальной системы и ценностями, приоритетными в обществе. Известны два типа общественной организации и социального регулирования:

- Системоцентризм, где человек есть средство осуществления  т.н. общественных целей. Хотя реально это может быть интерес  одной социальной группы. Например, в советское время под общественным интересом понимался интерес партократии;

- Персоноцентризм, где человек и его индивидуальный интерес есть высшая ценность в обществе.

· Право рассматривается через призму интересов людей, социальных групп. Право начинается с притязаний, придания им юридической формы, создания правовых гарантий в реализации притязаний, т.к. декларативное право бессмысленно.

Возможно выделить три состояния в развитии права:

· стагнация.

· равномерная эволюция. В области права большинство обществ претерпевает более или менее равномерную эволюцию, которая сопровождает существование этого общества до его смены. Следует проводить различие между институтами частными и институтами государственными. Последние более хрупкие, т.к. их изменение часто сопровождается насилием, поскольку сильнее затрагивает чувства людей в сообществе. Напротив, институты частного права переживают смутные времена обычно без особых потрясений.

· революция. Понятие революции, к слову, парадоксальным образом правом игнорируется. Хотя революция по сути является не чем иным, как социальным и юридическим фактом, насильственным и резким сломом старой правовой системы. Революцию можно определить как тотальный или частичный слом правовой системы. Чаще всего и более всего она затрагивает публичное право. Кроме того, бывают чисто политические революции, вроде революции 1830г. во Франции, когда меняется политическая элита, а право остается неизменным.

4.4. Прогресс в праве.

Существует ли прогресс в праве и в чем он заключается? Чем право т.н. примитивных обществ отличается от права современных развитых обществ?

· Некоторые видят различие в особенностях психологических структур. Современное право отличается рациональностью, а примитивное право—дологической, магической ментальностью. Л.Леви-Брюль cоздал т.н. «теорию дологической ментальности первобытных народов», которую легко можно  спроекцировать на право. Примитивную юридическую ментальность подтверждают:

- т.к. «закон сопричастности» в понимании собственности, при котором имущество рассматривается как своеобразное продолжение личности того, кто им владеет. Отсюда распространенный обычай хоронить  или сжигать  вместе умершим все, несущее отпечаток его личности.

- антропоморфизм  и представление о причастности в понимании ответственности, когда последняя в равной мере распространяется на людей и на животных, на родственников и соседей виновного лица.

С другой стороны, что примитивная юридическая ментальность все-таки рациональна. Примитивные люди поступают так, как в аналогичной ситуации поступил бы разумный человек современного общества. Так, например, известный антрополог М.Глюкмэн  настаивает, что право африканских народов построено на рациональных началах и также базируется на интеллектуальности, как и современное право. Вывод может быть таков, что при изучении примитивного права возможно и правомерно использование юридических категорий и понятий современной правовой культуры. До сих пор, наоборот, золотое правило этнологии состояло в том, что изучение архаичного права начинается с попытки проникнуться духом и стилем первобытного мышления, забыв все, что знает современный юрист.

Право в постиндустриальном обществе. Социологи, например, Д.Белл, утверждают, что сейчас в промышленно развитых странах формируется постиндустриальное общество. В разное время его называли «технотронным обществом» (Збигнев Бжезински), «информационным общество» (Йонейа Масуда), «третьей волной» (Элвин Тоффлер), «постэкономическим обществом» (Владислав Иноземцев) и т.д. Суть этого феномена такова, что основной становится сфера услуг, а не производства. Идет бурное развитие отраслей  знания, связанных с получением и обработкой информации. Техногенный уклад формирует социальную реальность. Право в постиндустриальных обществах в силу возросшего взаимовлияния социально-культурных связей претерпевает глубокую трансформацию. Пересматриваются предыдущие ценности и нормы позитивного права. Различные общества борются за приоритет в контролировании системы норм.

Параллельно типологии обществ, выведенной французом Норбером Руланом, можно выделить типы социальных и правовых структур:

· Элементарная социальная структура. Главным моментом в регулировании социальных отношений внутри группы являются родственные связи, право, а  вне группы—сила. Правосудие распространимо только внутри группы. Характерными чертами архаичного права являются мононормы, миф как источник права, отсутствие правовых институтов, решение споров путем примирения.

· Полуэлементарная социальная структура. Здесь идет дифференциация родственной и политической власти. Правоотношения существуют  внутри и вне социальной группы, хотя и являются продолжением внутригрупповых связей. Признаются только два источника права: миф и обычай, которые обусловливают двойственность организации судебной системы. Либо она опирается на мифологическое право, и тогда юрисдикция является семейной по принципу примирения, либо она опирается на обычное право, и юрисдикция тогда  является межсемейной (общественной) с применением арбитража.

· Полусложная социальная структура. Здесь политическая и родственная власть четко разделены. Существуют три источника права: миф, обычай и закон. Как следствие существует тройная организация судебной системы: семейная, общественная и политическая. Если конфликтующие стороны недовольны общественным правосудием, то могут обратиться к политическому правосудию. Это говорит о развитой централизованной власти, многоуровневой иерархии. Здесь существует отдельная система правовых институтов и норм: специализированные судебные органы, кодексы законов, исковое производство. Меры наказания могут принимать разные формы, но всегда юридически оформленную: публичное осуждение (моральное), телесные пытки, ссылку, смертную казнь. Появляются договорное право и земельное, а также распределение земли.

· Сложная социальная структура. К такой социальной структуре причисляют западные общества, начиная с античных городов-государств, где государственный закон выступает основным источником права. Осуществление правосудия является монополией государства (а точнее государственных органов или юрисдикционных институтов, деятельность которых определяется государством)—«никто не вправе быть судьей в своем деле». Появляется публичное и частное право. Продолжают существовать такая форма правосудия как примирение. Посредничество и арбитраж, но самой распространенной становится судебное  разбирательство. Признаются четыре источника права: миф и обычай теряют влияние, но остаются, а закон и государство усиливают позиции как источника права. Государство стремится монополизировать закон.

· Большинство специалистов сходятся на мнении, что прогресс есть и он связан с тенденциями исторического прогресса, проявляющегося в гуманизации общественных отношений и в увеличении свободы для индивида. В жизни людей, а соответственно в истории и праве свобода имеет определяющее значение. Прогрессирующий процесс освобождения людей от различных форм личной зависимости, угнетения и подавления- это одновременно и правовой прогресс.  В.С.Нерсесянц указывает, что всемирная история—это движение ко все большей свободе для все большего числа людей. С точки зрения социологии права это означает, что представители все новых слоев и классов общества признаются формально равными субъектами права. Свобода индивида выступает в качестве главного критерия  и основного итога достижений человеческой цивилизации на определенной стадии ее развития. А поскольку  только право с присущими ему всеобщностью, единым масштабом, равной мерой, принципом формального равенства индивидов проводит  разграничение между свободой и произволом, оформляет и нормирует свободу, постольку неуклонно возрастает и его роль в жизни общества. В правовом государстве она ограничена правовым законом.

Питирим Сорокин еще в 1910г. выделил критерии прогресса в праве, признаваемые и поныне. К ним относятся:

· критерий интересов личности, предполагающий развитие права в интересах личности и ее развития;

· критерий правового равенства личности, исходящий из правового и морального равенства личностей;

· критерий количественного роста солидарности и социально-благожелательного поведения, учитывающий количество лиц, по адресу которых не допускается совершение злостных и вредных для них поступков, с одной стороны, интересы которых защищаются правом—с другой;

· критерий качественного роста солидарности и социально-благожелательного поведения, оценивающий уровень требований права, предъявляемых правом к людям в отношении взаимо-благожелательного поведения;

· критерий падения наказаний, характеризующий уменьшение наказаний и наград, применяемых правом для принуждения членов общества к социально-благожелательному и общественно полезному поведению;

· критерий качества тех средств, которыми добывается социально-благожелательное поведение, оценивающий уровень сознательности и чувства долга при выполнении правовых норм.

Р.В.Егибарян и Ю.К.Краснов выделяют такие основные тенденции в развитии права, как:

· размывание грани между публичным и частным правом. Оно особенно заметно  в англосаксонском праве, в котором, как известно, четкого размежевания не сложилось исторически. Пружиной такого развития является усиление государственного регулирования производства, финансов, торговли, превратившееся в существенный фактор обеспечения стабильности экономики. Это размывание проявляется во вторжении в сферу гражданского и торгового права, императивных норм административного. Как отмечал В.А.Витушко, происходит публицизация частного прав и приватизация публичного права. Деление прав на частное и публичное  затруднительно и искусственно. Так, имеется тенденция к замене тюремного заключения выполнение общественно полезной работы.

· стремление к унификации как результат неизбежно глобализирующейся экономики. Например, унификация национальных норм гражданского и торгового права. Развитие юридических систем может идти двумя путями:

- под воздействием внутренних факторов,

- под воздействием внешних, факторов (из других стран или правовых систем)—заимствование, имплементация как отдельной незначительной детали, таки важных правовых институтов, рецепция. Например, в Африке и Азии наблюдается резкий переход от архаичного права к цивилизованному. В этом переходе задействованы все вышеуказанные способы унификации права.

Известно, что право никогда до сего момента не было унифицировано. Сейчас такая тенденция есть, но до полной унификации, разумеется, еще далеко.

· формирование новых отраслей и  размывание граней между отраслями. Из сферы гражданского права, в частности, обособились  такие новые отрасли, как трудовое, семейное, наследственное, авторское и др. Речь идет о трансформации основных институтов гражданского права, их демократизации, создании новых механизмов правового регулирования.

· изменение источниковой базы. Структурные изменения изменили источниковую базу права. В странах Европейского Союза с унифицированным правом и  доминирующим положением закона и подзаконных актов  среди источников растет роль судебной практики (при формальном сохранившемся принципе решение имеет законную силу только для дела, по которому оно вынесено). Но суды низшей инстанции в большей степени, чем раньше, стали руководствоваться решениями высших судов по аналогичной категории дел. В англосаксонских странах возросла роль законов и подзаконных актов. Унификация источников конкретизируется в международных соглашениях, обязательных для стран, их подписавших, а также в распространении модельных проектов типовых нормативных актов, которые принимаются отдельными странами в качестве национальных законов. Например, существовал модельный гражданский кодекс для стран СНГ.

На первый план все отчетливее выходят новые, не ведомые ранее источники (например, тенденции в праве) права и забытые, «старые» источники права типа правовой доктрины, принципов права.

· демократизация статуса физических лиц. Во многих странах мира  в области правоспособности утверждается равенство всех граждан без различия национальности, пола, вероисповедания перед законом. В области дееспособности в большинстве стран Запада возраст совершеннолетия снижается с 21 до 18 лет. Продолжается гуманизация института опеки и попечительства, системы наказания.

· активное законодательство о юридических лицах. Здесь основная тенденция—проработка в нормативных актах правового статуса различных организационных структур, имеющих собственную правосубъектность и имущественную обособленность. При этом сохраняется различие между юридическим лицом частного права и публичного права.

 Различные банковско-коммерческие, промышленные и другие структуры, создаваемые физическими лицами, относятся к юридическим лицам частного права, их статус регулируется нормами гражданского права. Их общая правоспособность, т.е. право приобретать и нести гражданские права и обязанности, аналогична правоспособности физических лиц.

Юридические лица публичного права—это государственные органы, государственные предприятия и организации, государство в целом. Они создаются на основе публичного правового акта императивного характера, публичная природа поставленных целей, наличие властных полномочий, особый характер членства. Национальные особенности  при этом не являются принципиальными, доминирует тенденция к унификации, особенно в законодательстве об акционерных  обществах и обществах с ограниченной ответственностью. При этом  законодатель все больше внимания уделяет акциям, их правовому режиму.

· существенная трансформация  института собственности. НТР прежде всего коснулась объектов права собственности. Они увеличились количественно и существенно изменились качественно. При сохранении деления объектов права собственности на «бестелесное» и «телесное имущество», а последнего на движимое и недвижимое произошло расширение перечня «бестелесного имущества»- различные ценные бумаги, товарораспределительные документы и т.д. Существенно увеличился объем интеллектуальной собственности. Объектом права на промышленную собств6енность становится определенная часть технических знаний и практического опыта в области производства, юридически оформленная как «ноу-хау».

Важнейшая трансформация права собственности заключается в том, что оно утрачивает абсолютный характер. Речь идет о существенных юридических ограничениях правомочий собственника—принудительных отчуждениях некоторых видов собственности, или обязательного порядка их эксплуатации, или других ограничительных мерах. И это, прежде всего, относится к праву собственности на землю. Продолжается начавшееся еще в XIXв. ограничение прав земельных собственников на недра и воздушное пространство. Детально разработан административно-правовой режим производственной эксплуатации недр, предусматривающий приобретение у государства концессии на разведку и добычу полезных ископаемых и т.д. Законодательство многих стран признает также возможность компенсированного изъятия земли у частных лиц в собственность государства—национализации. Эти изменения диктуются усложняющейся производственно-экономической жизнью общества, необходимостью поддержания ее нормального функционирования.

· быстрое развитие договорного права. Важнейшие изменения в обязательственном праве, вызванные усложнением современной хозяйственной жизни, в значительной мере связаны с новым содержанием договорного права. Это новое содержание заключается в появлении новых видов договоров, обусловленных ростом лицензионных соглашений, отходом от классических принципов договора: свободы договора, равенства сторон в договоре, его юридической незыблемости и появлением законов, призванных защитить интересы лиц, приобретающих товары и услуги для личного, семейного использования. Вводимое государством лимитирование в распределении многих видов сырья, полуфабрикатов в условиях кризисов также повлияло на порядок заключения и содержания договоров, и прежде всего, договоров поставки. В целом государственное регулирование экономики сопровождалось активным вторжением административного права в область гражданского права. Все большее значение во вмешательстве государства приобретают меры денежно-кредитного регулирования: бюджет, налоговая политика, регулирование уровня банковского ссудного процента на основе новой нормативной базы.

· развитие антимонопольного законодательства. В настоящее время существуют две системы антитрестовского законодательства:

-  американская- запрещает создание объединений с целью монопольного господства в том или ином секторе рыночного хозяйства,

- европейская- основана на юридических проверках деятельности фирм в целях пресечения их злоупотреблений. После образования Европейского экономического сообщества антитрестовское законодательство западноевропейских стран приобрело унифицированный характер, чем в других регионах мира. Но везде антитрестовское законодательство, особенно его применение, не является стабильным, и тем более, оно не препятствует возникновению крупных компаний, включая транснациональные.

· существенные изменения в семейном праве. Утверждение равного правового статуса супругов в области семейного права, включая имущественные отношения между ними, распространение двух основных видов правового режима имущества семей: договорного (на основе брачного контракта) и легального.

· активное законотворчество в области трудового права. Как отрасль права трудовое право появилось только в XXв., гораздо позднее других отраслей, что объясняется нежеланием предпринимателей связывать себя нормами специального закона, регулирующего трудовые отношения.

Коллективная борьба трудящихся за свои права определила черты трудового законодательства: нестабильность его институтов, частая смена норм как в сторону расширения прав трудящихся, так и наоборот, большая роль субъективного фактора при реализации правовых норм в жизнь, прямая зависимость выполнения трудового законодательства от силы профсоюзов. В настоящее время видна тенденция к унификации трудового законодательства, что связано с усилением интеграционных процессов в глобализирующемся мире.

· усиление демократических начал в уголовном праве, выразившееся в:

· отмене смертной казни,

· замене тюремного заключения выполнением общественно полезной работы,

· замене арестов штрафами,

· все более четкой и развернутой защите прав человека,

· усилении уголовной ответственности за особо опасные преступления (например, за терроризм, геноцид, компьютерное мошенничество),

· появлении новых институтов типа «международной уголовной ответственности» за международные преступления типа апартеида, геноцида, военной агрессии, военных преступлений и органов международного уголовной юстиции типа Международного уголовного суда в Гааге.

4.5. Право как информационная система.

Основным вопросом  в таком ключе является дилемма: «Является ли право закрытой или открытой  системой». Закрытость информационной системы права обеспечивает юридический формализм, объективизм права. В право как открытой системе преобладает юридический антиформализм и субъективизм. Этот вопрос в разное время решался по-разному. Недопустимо противопоставление одной позиции другой, т.к. никто из представителей не «стоит на чистых» позициях. Сейчас маятник, крайними позициями которого условно являются позитивизм и непозитивизм, качнулся в сторону формализма, характерном для стабильного состояния развития правовой системы общества.

Социология права исходит из антиформализма настолько, что иногда право не выглядит как цельная система, полностью завися от бесконечных  внешних факторов.  В социологии право слабо систематизировано, особенно в микросоциологии. Микровзаимодействие понимает юридические нормы как символическое выражение межсубъектного взаимодействия. Теория рационального выбора представляет право как правило, как производное от противоположных интересов в мире дефицита благ, как необходимое правило для предугадывания, рационального предвидения определенного поведения для снижения риска в деятельности. Здесь системный момент лежит глубоко, но он все же есть. В макросоциологии право понимается в зависимости по-разному, в зависимости от подхода:

- в конфликтологии (К.Маркс, Ф.Энгельс, М.Вебер) право есть отражение проекций действий социальной группы, субъективных и изменчивых, право есть инструмент социального контроля, в свою очередь контролируемый руководящими слоями общества, элитой;

- в структурном функционализме, где игнорируется социальное действие субъектов, где все очень схематично, право есть закрытая система. Дюркгейм в описании двух форм социальной солидарности (механической и органической) настаивает на их независимости от производственной сферы. Парсонс считает право социальной подсистемой, которая интегрирует общество и институализирует конфликты. Он считает право эффективным, если оно легитимно со стороны исполнителей. Луман воспринимает право как закрытую систему: «Нет никакого права вне права», т.е. юридические понятия получают свое значение только со ссылкой на другие юридические понятия, не выходя из юридической системы. Так, сделка  есть декларация воли, направленная на установление, изменение и прекращение правоотношений. Из данного определения вытекает, что завещание и договор- это тоже  виды сделок. Оказывается, однако, чтоб внутри системы значений понять смысл отдельных актов, действий или отрывков коммуникаций, необходимо выйти на внешний источник, возможно входящий в структуру другой системы. Т.о. весьма относительно и условно понятие открытой или закрытой системы. Луман это объясняет так: «Системы между собой сообщаются через зоны взаимопроникновения, и закрытость систем ограничивается их деятельностью, оперативностью. Системы воспринимают информацию из окружающей среды и усваивают, перерабатывают ее согласно своей специфике. Так, правовая система внешнюю информацию делит по критерию «право-неправо». Есть и полутона. Общая теория права веками вырабатывала понятия, стоящие на стыке «право-неправо»: дозволение, вина, авторизация и др.». Луман воспринимал людей, например, судей, как психологические системы, которые, решая дело, увеличивают сложность окружающей среды, что противоречит аксиоме, что любая социальная система (правовая тоже) работает как редуктор сложности, т.е. направлена на упрощение. Теубнер считает правовые системы гиперциклическими закрытыми системами принятия решения, устанавливая, как надо решать, не говоря, что надо решать. Правовая система, как любая другая, может отрицать сама себя, если попадется неразрешимая имеющимися средствами проблема- парадокс.

 Т.о. предпочтительнее вернуться к классической социологии, где право воспринимается как открытая социальная система, зависящая от субъективизма действующих субъектов, с изменяющимися результатами, часто непредсказуемыми. Хотя понятия «открытость» или «закрытость» двусмысленны и требуют уточнения.

4.6. Социальная ценность права.

Социальная ценность права заключается  в  его способности служить целью и средством удовлетворения социальных, социально справедливых, прогрессивных потребностей и интересов граждан, в обществе. Социальная ценность права состоит в том, что:

1. право обладает инструментальной ценностью. Оно придает действиям людей организованность, устойчивость, согласованность, обеспечивает их подконтрольность, т.е. право упорядочивает общественные  отношения. Государственно  упорядоченное общество не может без права, без закрепления форм собственности наладить производство материальных благ и организовать их более или менее справедливое их распределение. Право необходимо для поддержания динамического развития общества и его слагаемыми являются:

свобода индивидов,

     общественная стабильность,

социальное регулирование, необходимое для обеспечения свободы и стабильности.

2. право согласовывает частный и общий интересы. Право,  закрепляя правообразующий интерес, способствует развитию отношений, в которых заинтересованы как отдельные индивиды, так и общество в целом. Право определяет поведение людей путем согласования их специфических интересов. Оно не нивелирует частный интерес, не подавляет его, а сообразует с общим интересом. В отличие от иных социальных регуляторов является формой выражения  всеобщих интересов, т.к. право отвечает не за личный или особый  интерес, а за обеспечение нормального функционирования всей системы общественных отношений,

3. право является выразителем уровня свободы в обществе. Причем право не определяет свободу, а определяет ее пределы и ответственность за нарушение этих пределов. Определяя пределы свободы, одним регуляторам и ограничивая другие, право обеспечивает единство, непротиворечивость, сбалансированность всей системе социального регулирования.

4. право есть лучший социальный регулятор. Ни мораль, ни религия, никакой иной социальный регулятор не могут конкурировать с правом в регулировании отношений, т.к. правовые нормы обладают такими признаками как общеобязательность и государственное принуждение, хотя соотношение прав и иных регуляторов в разных обществах в разное время решалось по-разному. Например, Конвенция о правах и основных свободах человека допускает ограничение прав человека по закону в случае противоречия справедливым требованиям морали.

5. через механизм закрепления взаимных прав и обязанностей право придает правовую определенность, прогнозность, правовые рамки для всех иных социальных регуляторов.

 4.7. Функции права в обществе.

Социальные функции права — это обусловливаемые социальным назначением права направления его воздействия на общественные отношения. К социальным функциям права относятся:

1. Интегративная функция. Это - ведущая функция сплочения всех социальных образований. Правовая система общества сплачивает все иные системы (экономические, политические и др.). Общество, представляющее собой сложный конгломерат различных, зачастую противоречивых субъектов социального действия, находят свое единство именно в праве и государстве. Правовая система не должна ставиться выше общества, т.к. ее источник народ (ст. 3 Конституции Республики Беларусь).  Социальное единство на основе права –  это единство различия, а не их отрицание и нивелировка. Право интегрирует общество, не  унифицируя его, т.к. интеграция может быть  достигнута разными способами, в том числе и принуждением в тоталитарном обществе. Правовая интеграция должна осуществляться  не путем подавления различий и навязывания чьей-то политической воли, а посредством взаимоувязки многообразных интересов различных социальных субъектов, которые находят в праве защиту. Право— далеко не единственный социальный интегратор. Дюркгейм отмечал: «Общество нуждается в интеграции и социальной солидарности». Интеграция уравновешивается социальной дифференциацией. Так, право провозглашает принцип формального равенства, но никогда не фактического равенства. Более того, оно закрепляет неравенство правовых статусов и их иерархию. Право всегда иерархично.

  Интеграция и конфликт (дифференциация). Это два неотъемлимых слагаемых социального действия. Людьми движет кооперация и личный интерес  одновременно. 

· Так, в конфликтных ситуациях, например, двое «дружат» против третьего, а позже против друг друга. Выделяют такие типы кооперации: семья, партии, профессиональные группы и др.  Сейчас общество характеризуется высоким уровнем конфликтности (скрытой или явной). Поэтому использование институциональных практик должно быть направлено на смягчение социальных конфликтов.

· И наоборот, типично конфликтные виды социального действия (от судебной тяжбы до избирательной кампании  или войн) вырабатывают механизмы кооперации. Даже самые жестокие войны следуют правилам ведения войны, пусть минимально. Нарушение этих правил (например, уничтожение пленных) вызывает протест и считается военным преступлением. Интеграция интересов и совместное действие, пусть кратковременное,  наблюдается во всех социальных группах.  Без кооперации нет ни одной социальной организации или института, которые распознают «своих» и «чужих». Это внешний конфликт. Бывает внутренний конфликт, между «своими».  Говорят  также о конфликте всех против всех. Наблюдается все большая дифференциация общества. Ранее человек по рождению принадлежал к клану, социальному слою, и его переход в иной клан или слой был крайне затруднителен. Это – общество строгой стратификации. Сейчас общественная структура очень подвижна. Социальные группы  становятся все мельче, и более специализированными. Наблюдается постоянный переход по социальной лестнице из одной социальной группы в другую. Эти процессы ускорились особенно в XXв., в техногенном обществе. Если ранее конфликт и кооперация были более простые по форме, то сейчас в постиндустриальном обществе существует сложнейшая форма конфликтов и кооперации. Это объясняется отсутствием противостоящих классов по типу пролетариев и буржуа, а наличием т.н. групп интересов, которые являются потенциальными группами конфликтов («зеленые», ветераны, молодежные неформальные организации и др.)

 Право как никакой другой социальный институт колеблется между кооперацией и конфликтом. Оно регулирует конфликты, способствует кооперации, с одной стороны. Но с другой стороны, как ничто иное право действует как дизинтегратор и порождает конфликты. В любом обществе всегда имеется дефицит социальных благ: всего на всех не хватает, поэтому все мы «стоит в очереди за благами».

2. Коммуникативная функция права. Социальная жизнедеятельность сопряжена с получением, восприятием, переработкой и усвоением информации. Правовая информация- это часть социальной информации, и преимущественно имеет предписывающий характер. При помощи правовых норм доводит до сведения участников общественного отношения позицию государства. Граждане информируются о средствах и способах достижения необходимых результатов, о последствиях нарушения правовых предписаний.

Правовую информацию можно воспринимать как:

· то, что усваивается в процессе приобретения знания права,

· социальную информацию, в нормативной форме отражающую специфические— правовые—отношения,

· в широком смысле это весь объем официального нормативного материала, необходимого для решения вопросов, в правотворческой и правореализационной деятельности. Надо помнить, что реально в правореализационной деятельности действует очень малая часть правовых норм. Е.Эрлих установил, что  это примерно одна треть всех правовых норм.

· в узком смысле  это нормативный материал от законов до индивидуальных правоприменительных актов.

Термин «правовая информация» возник в связи с развитием автоматизированных информационных служб в области права.

 Специфичность правовой информации заключается в том, что она:

·  носит общеобязательный характер.

· в отличие от простого сообщения, ее информационное воздействие рассчитано на убеждение, усвоение норм поведения потребителем; и в отличие от внушения, принуждения  основывается на системе доказательств и предполагает осознанное отношение  к информации. Принуждение вправе исходить от специализированного органа и выполняет сознательно установленную функцию. Убежденность –это важная черта правосознания, это сплав знаний и ценностных отношений к праву, идейный мотив целенаправленной деятельности. Выделяют стадии приобретения убежденности:

- пробуждение интереса к информации,

- превращение пассивного интереса в активный (осознание, что человеку это нужно лично),

- побуждение личности к занятию определенной позиции.

· именно устойчивая психологическая оценка  составляет основу привычки, навыка, автоматизма в соблюдении правовых норм. Нормы должны быть переведены на язык эмоций, и только тогда они формируют поведение.

· личность не есть простой потребитель информации, она- ее интерпретатор и носитель, причем социальная обработка весьма существенна,

· рассчитана на высокий образовательный уровень ее потребителя,

· долгое время механизм восприятия правовой информации упрощенном считался непрерывным процессом накопления некой суммы знаний о праве, игнорировалось психологическое воздействие (факторы), влияющие на ее усвоение.

Выделяют следующие типы правовой информации:

- официальная, например, официальное опубликование нормативных правовых актов или акты официального толкования,

- неофициальная, например, что сказал знакомый юрист,

- официозная (полуофициальная).

Правовая информированность обеспечивается тем, что:

1. само законодательство излагается не казуистически, а как можно более доступно (требования юридической техники, систематизация),

2. имеется широкая сеть оповещения о новом законодательстве в СМИ и вестники законодательства,

3. созданы автоматизированные системы накопления и поиска правовой информации.

Однако все это не гарантирует правовую информированность граждан  по причине сложного разветвленного отраслевого законодательства. Парадокс заключается в том, что при почти всеобъемлющем законодательстве граждане страдают от отсутствия необходимой информации и от ее переизбытка одновременно. Правовую информацию в таком случае сложно использовать, а это ее основное назначение.

Социологические опросы выявили такие способы информирования населения о праве (по убыванию использованности) как:

1. передача текста нормы через СМИ (42-63%),

2. общение с окружающими, звонок другу (13%),

3. специальное уведомление заинтересованных лиц и учреждений,

4. непосредственное ознакомление с текстом по личной инициативе,

5. официальный запрос в центр правовой информации,

6. обращение к эксперту или юрисконсульту.

 Напрашивается вывод, что граждане лучше усваивают общие требования закона, чем частные и специальные. 14% опрашиваемых ограничиваются либо простым прочтением текста документа, либо пассивным прослушиванием. Примечательно, что в юридическую консультацию обращаются в последнюю очередь.

Классификация правовой информации. Определенным критериям соответствуют определенные виды правовой информации:

- по направленности выделяют вертикальную информацию  (сведения о праве, исходящие от государственных органов для должностных лиц и граждан, и наоборот, поступающая в государственные органы) и горизонтальную (сведения о праве, распространяемые в межличностном общении в коллективах и малых социальных группах),

- по систематизированности выделяют систематизированнуюи нет,

- по способам получения выделяют информацию, полученную в процессе обучения и социальной практике.

Заметно следующее влияние коллектива на восприятие индивидом правовой информации:

- если правовая информация совпадает с внутригрупповыми ценностями и нормами, то она легче усваивается,

- если противоречит, то ее успех зависит от убедительности пропаганды в доказуемости ее правильности и полезности,

- в оценке правовой информации важна роль лидера группы или иных лиц, обладающих престижем,

- внутригрупповые ценности влияют на лиц вне группы.

По исследованиям криминолога Исаева, возможны следующие факторы, влияющие на соблюдение уголовно-правовых запретов:

Т.о. строгость наказания все-таки является  одним из существенно влияющих факторов на поведение. Очевидно однако, что воздействие страхом- это не метод воспитания. Для соблюдения норм права важнее правовая культура и наличие справедливого неотвратимо наступающего наказания.

3. Охранительная  функция права определяется необходимостью защиты общественных отношений, интересов частных (в первую очередь, элиты) и общих. В рамках осуществления этой функции реализуется правовая ответственность. Необходимо помнить, что чем строже запрет, тем больше ресурсов надо на его осуществление, т.к. число контролирующих и органов, налагающих штрафные санкции, увеличивается. С развитием общества даже такие типичные отрасли репрессивного  характера, как уголовное право, переходят к праву реститутивному.

Отметим, что у права нет карательной функции. Однако карательная функция есть у юридической ответственности, и почти все типичные нормы права имеют санкцию как структурную часть. Правда, в  социологии права санкция может быть равно позитивной или негативной, в то время как юристы традиционно под санкцией понимают лишь негативные последствия за правонарушения.

4. Регулятивная функция права выражается в наделении субъектов правоотношений определенной суммой прав и обязанностей по отношению друг к другу, к государству и его органам.  В отличие от правовой доктрины в социологии права это- одна из вспомогательных функций. Она гиперболизируется при административно-командной системе, когда путем принуждения государство стремится к регулированию всех сторон жизни общества. Регулятивная функция права в обществе не сводится к установлению запретов, дозволений, обязанностей, но и к созданию позитивных стимулов, гарантий развития гражданско-правовой активности. Хотя основу регулятивной функции составляет государственная правотворческая деятельность, упорядоченная и систематически осуществляемая, но в праве всегда будут существовать пробелы и коллизии. К тому же общество может опережать государство в правотворческой деятельности. Поэтому правотворчеством социальное регулирование не заканчивается. Оно «доукомплектовывается»  через решения должностных лиц и органов, применяющих право. К слову, основное правовое регулирование осуществляется не на уровне закона, а на подзаконном уровне. Напомним, что по статистике, на 10 законов приходится от 100 до 140 подзаконных актов. К тому же социология права правотворчество понимает широко, включая дозаконотворческое правообразование.

Однако регулятивную функцию права  невозможно переоценить. Право является важнейшим социальным регулятором,  регулирующим в свою очередь действие других социальных регуляторов. Такая способность права объясняется  его опорой на правообразующий интерес. Поэтому правовое общество это такое общество, где право в полной мере стало всеобщим регулятором (не по объему, а по качеству), т.е. когда правовой способ разрешения социальных конфликтов признается единственно возможным.

 Интересно, что в российской правовой мысли право и мораль всегда противопоставлялись, причем выигрывала, в отличие от западноевропейской традиции, мораль. В.С.Нерсесянц отмечает, что морализация закона так же ошибочна и вредна, как и огосударствление или узаконение морали. Закон должен быть правовым, а не моральным или религиозным.

Выделяют следующие способы социального регулирования поведения людей:

· побуждение-это метод социального регулирования, обращение к психической сфере (чувствам, привычкам, эмоциям), убеждающие в выгодности определенного поведения.

· принуждение- это способ воздействия, основанный на угрозе или реализации угрозы, когда социально необходимое или желаемое поведение достигается через насилие в отношение к девиантам, 

· понуждение- это метод регулирования, основанный на материальном или ином стимулировании.

 Как правило, в социальном регулировании задействованы все методы в различных комбинациях или в отдельности.

 4.8. Механизм социального действия права.

Механизм социального действия права можно воспринимать как:

-механизм правового регулирования в социальном контексте,

-единство правовой структуры и ее функционирования (И.К.Галко),

-механизм взаимодействия правовых и иных социальных факторов, принимающих участие в жизни права на всех этапах его функционирования (В.Лапаева),

-такую цепочку социальных факторов, с помощью которой содержание конкретной правовой нормы воплощается в соответствующем ей поведении. Понятно, что речь идет о понятии, т.к. право само по себе не действует. Ведь именно люди ведут себя соответственно норме или против ее.

Элементами механизма социального действия права в идеале являются:

· управляющая система, например, механизм государственного и социального управления, нормы права;

· социальные факторы, например, социально-экономические,  социально-политические, социально-демографические,  ситуационные;

· передающие системы, например, информационные, нормативно-ценностные, социально-психологические;

· регулируемые системы, например, личность, социальная группа, общество;

· и собственно правомерное активное поведение.

С точки зрения юриспруденции правовой механизм включает в себя

· правовые нормы,

· правоотношения,

· акты правореализации.

«Юридическая» модель механизма социального действия права соответствует его «социологической» модели, включающей:

· правовые нормы

· и правовые связи. Данный термин подчеркивает, что право реализуется и вне правоотношений.

С точки зрения социологии права бессмысленно говорить о праве бездействующем, т.к. это юридическая фикция. Действовать же оно может только в случае соответствия своего юридического выражения в форме закона объективно созревшим потребностям общества в таком праве. Право действует в направлении от нормы к социальному результату. Направлениями действия механизма права могут выступать:

· собственно социальное действие (содействие реализации интересов и потребностей),

· социальное противодействие.

Выбор направления действия зависит от правовой установки личности, т.к. именно личность –самый важный элемент в механизме социального действия права.  Действие права  осуществляется в формах:

· правового регулирования общественных отношений как наиболее специфического действия путем распределения прав и обязанностей.

· этической форме. Если правовая норма адекватно отражает социально-правовые  потребности общества на определенном этапе, то она справедлива и одновременно моральна, т.е. законодательство  стабильно и легитимировано.

· информационной форме. Любое взаимодействие прав с иными социальными факторами, процессами общественной жизни порождает потоки информации. От полноты информации о действии права, его эффективности зависят меры корректировки и, в конечном счете, развитие права.

· психологического воздействия права, т. к. за субъектами права скрываются личности, обладающие, кроме правового, еще и  психологическим статусом.

· оценочно-поведенческого воздействия права, которое предполагает формирование определенного отношения к действующему праву. Оно может выражаться в принятии, отторжении, выполнении, игнорировании, нарушении, формальном выполнении норм права.

Если для макросоциологии важен механизм социального, то есть общего для всего социума, действия права, то для микросоциологии первостепенен механизм психологического действия права. Это— механизм воздействия на мотивы поведения людей, включающий:

· убеждение,

· принуждение.

Для психологической стороны действия права важен мотив. Это— все, что побуждает человека к действию, например, потребности, интересы, влечения, установки, идеалы. Юристы (например, Петражицкий) обычно выделяют два вида мотивов:

· сдерживающие, которые формируются путем установления запретов,

· и побудительные, которые формируются путем введения обязанностей и дозволений.

Оба мотива, взаимопереплетаясь, образуют режим правового регулирования. Соотношение способов правового воздействия на мотивацию зависит прежде всего от особенностей сферы регулируемых правом отношений. Так, в сфере уголовного или административного права преобладают сдерживающие мотивы. При этом соотношение способов правовой мотивации изменяется в зависимости от политической обстановки, состояния правовой культуры, особенностей национальных традиций и т.д.

Согласно теории деятельности,  механизм мотивации поведения заключается в актуализации, активации тех или иных потребностей на фоне сознательного или бессознательного подавления побудительного потенциала других потребностей. Правовые нормы могут препятствовать удовлетворению искомой потребности. Правовой мотив вступает в конфликт с мотивом, связанным с удовлетворением потребности. Выбор делается на основе сформировавшихся ранее установок на определенный вариант юридически значимого поведения. Т.о. правовые нормы могут совпадать с потребностями человека, быть нейтральными к ним или препятствовать реализации потребностей.

С точки зрения социологии реализация права есть осуществление в определенной правовой форме интересов, потребностей субъекта в ходе достижения целей, предусмотренных законодателем. Хотя за правом стоит особый механизм его реализации, но функционирование этого механизма тоже зависит от системы социальных факторов. Предпосылками или факторами правореализации являются:

1. наличие правовой нормы как формальное основание,

2. наличие социальной ситуации, к которой она относится, как социальное основание,

3. организационные или процедурные события как организационное основание для учреждения или организации, а для индивида— психологические  как субъективное основание. Психологическим основанием правореализации выступают:

· оценка ситуации,

· анализ правовой нормы,

· сопоставление предписаний нормы с интересами субъекта,

· прогнозирование применения или неприменения нормы,

· принятие решений,

· действие (бездействие), соответствующее или противоречащее норме.

Звенья цепочки могут изменяться, удлиняться, например,  если нужны правоприменительные акты.

4.9. Гражданское общество в понимании социологии права.

Правовое государство возможно лишь в условиях развитого гражданского общества, которое возможно на высоком уровне социального развития. Ни власть, ни право не могут быть реальными гарантами исполнения законов, если право не легитимировано обществом. Только их легитимность, то есть общественное признание, признание обществом и государством создает гарантию соблюдения законов. В развитом гражданском обществе граждане не скованы дисциплиной страха и господства, они наделены собственностью, свободой и правами, высокой морально-правовой культурой. И обладание этими ценностями делает их ответственными за сохранение и приумножение этих ценностей и права, как гаранта.

Выделяют следующие исторические типы гражданского общества:

· община,

· социальные образования (класс, социальная группа, сословие),

· общество как совокупность граждан страны,

· мировое сообщество граждан.

Структурными элементами гражданского общества являются:

- политические партии и лоббисткие организации, создаваемые при законодательных и правительственных органах,

- общественно-политические организации типа правозащитных, экологических, антивоенных,

- союзы потребителей или предпринимателей, благотворительные фонды,

- научные и культурные организации, спортивные общества,

- муниципальные коммуны, ассоциации избирателей, политические клубы,

- независимые СМИ,

- церковь,

- семья.

Соотношение государства и гражданского общества можно следующей схемой:

4.10. Источники права в юридической  социологии.

Для социологии права вопрос об источниках права подразумевает только один ответ: «Общество порождает права». Право порождается социальной группой; правовые нормы выражают то, что как по мнению социальной группы должны быть организованы социальные отношения. В правовой теории речь идет преимущественно о различных формах норм (закон, обычай, правовая доктрина). И создается впечатление, что эти формы радикально отличаются друг от друга. Напротив, для социолога формальные источники права, которые выделяют юристы, являются лишь вариантами одного и того же источника, а именно, воли социальной группы. Этот же подход, как указывалось ранее, закреплен в ст. 3 Конституции Республики Беларусь.

Обычай. Помимо обычая в узком смысле, играющего в развитых современных обществах второстепенную роль, существуют обычаи более распространенные и более действенные, хотя их нелегко распознать.

Если представить себе право как не жесткую, а текучую и постоянно меняющуюся систему, то оно представляет собой одновременно и созидающее действие и разрушающее, которое, подобно эрозии, непрерывно изменяет социальные отношения. В этом смысле обычай имплицитно подготавливает новое право. Обычай—это жизненная сила правовых институтов и, следовательно, имеет неограниченную область применения. Выделяют правоотменяющий и правотворящий обычай. Причем некоторые обычаи могут быть и тем, и иным одновременно.

· Закон. В сущности закон мало чем отличается от обычая. В Германии XIX в. развернулась дискуссия между Тибо, который отдавал преимущество закону перед обычаем, и Савиньи, который, наоборот, закону предпочитал обычай как продукт коллективного сознания.

· Юриспруденция. Поскольку наиболее важным толкователем закона является судья, которому передается на рассмотрение дело, мы в соответствии с классическими представлениями должны упомянуть третий из источников права—юриспруденцию. В узком смысле юриспруденция означает решения судебных органов. Право юристов более древнее чес право статутное, государственное. Обязанность судьи опираться на букву закона в определенных случаях приводила к  тому, что суды практически вводили новое право, хотя при этом сохранялась видимость формального применения только существующих законов. Относительно права собственности суды сыграли правотворческую роль, которую часто сравнивают с ролью претора в Риме. Поэтому часто говорят о преторской роли юриспруденции. Она состоит в том, чтобы придавать текстам законов то расширительное, то ограничительное толкование, но в любом толкование, отличное от обычного смысла закона, вложенного в него первоначально законодателем, т.к. этот новый смысл не подходит больше к новым социальным условиям. Если же норма прозрачна и адекватна социальным условиям, то понятно никакой интерпретации, толкования не надо. Однако право непрерывно меняется. Нет ни одного правового принципа или нормы, которые остались бы универсальными и вечными. Поэтому возникает понятие «естественное право с переменным содержанием». Если формулировка права перестает быть адекватной, то судья или иное лицо, которое обеспечивает правоприменение, может столкнуться с настоящей нравственной проблемой. В силу профессионального долга, то есть выносить решение, которое кажется ему правовым, справедливым, соответствующим социальным условиям. Но в то же время он связан текстом правовой нормы, имеющей юридическую силу  в данном обществе. Право нельзя произвольно отрывать от правовой нормы, которая его выражает. Поэтому он иногда придает тексту нормы новый смысл, отличающийся от смысла, который придал ему законодатель. В этом смысле судья участвует в процессе правотворчества, т.к. он изменяет содержание правовой нормы. Поэтому судопроизводство является одним из источников права.