Диссертация (Элементы германской модели досудебного производства в уголовном процессе постсоветских государств), страница 12

Предварительное предписание судом производства того илииного следственного действия осуществляется по итогам судебного заседания,производимого по мотивированному ходатайству прокурора (§ 162 I УПК ФРГ).Соответствующее постановление выносится после заслушивания заключенияпрокуратуры, сделанного в свободной форме (§ 33 II УПК ФРГ), и передаётсяпрокурору для исполнения (§ 36 II УПК ФРГ).145Strafprozessordnung. Gerichtsverfassungsgesetz, Nebengesetze und ergänzende Bestimmungen / Hrsg.

v. MeyerGossner L. München, 2009. S. 99, 102.50Иногда вмешательство в конституционные права граждан возможно и безсудебного решения. Такое исключение установлено для случаев, когдапроизводство следственных действий не терпит отлагательства. В такой ситуациирешение об их производствепринимает прокурор либо дознаватель сполномочиями прокурора 146. В качестве примеров нормативного закреплениятакого порядка предписания следственных действий можно привести §§ 98 и 105УПК ФРГ, посвящённые выемке и обыску. Интересно то, что решение опроизводстве неотложного обыска не требует даже последующего судебногоконтроля.

Аналогичное правило действует и в отношении выемки, однако здесьзаконодатель предусмотрел ряд изъятий. Речь идёт о случаях, когда при еёпроизводстве не присутствовало ни лицо, чьи конституционные права былиограничены, ни его взрослые родственники, либо если названные субъектыкатегорически возражали против выемки. При наступлении названных условийпрокурор обязан в течение трёх дней направить судье над дознанием ходатайствоо подтверждении законности выемки (§ 98 II УПК ФРГ).Такое законодательное решение сложно признать удачным. Внутренняялогика германской модели предполагает, что даже частичное отсутствиесудебного контроля над серьёзным вмешательством в конституционные правадеформирует механизм легитимации полицейской деятельности.

Не удивительно,что на практике § 98 II УПК ФРГ нередко применяется по аналогии, позволяялицу, чьи права были затронуты неким следственным действием, в любое времяинициировать судебную проверку его законности 147. М.Р. Дамаска, отмечая, что вСША контроль над полицией со стороны магистрата более обширен, видит в этомвесомое преимущество англо-американской модели.

Впрочем, он всё жеоговаривается, что Германия в этом вопросе выгодно отличается от иных странконтинентальной Европы148.Разумеется,сферойсудебногоконтроляохватываютсяимерыпроцессуального принуждения. При этом их предписание также производится вОб этом участнике немецкого уголовного процесса см. далее.Бойльке В. Уголовно-процессуальное право ФРГ: Учебник / Под ред. Л.В. Майоровой. Красноярск. 2004.

С. 191.148Damaska M.R. Op. cit. P. 522.14614751различной форме. К примеру, заключение под стражу допускается исключительнона основании ордера (Haftbefehl) арестного судьи, выдаваемого по итогампредварительного контроля (§ 114 I УПК ФРГ). Изъятие же имущества, как и егоарест, в неотложных случаях может предписываться прокурором, инициирующиммеханизм последующего контроля (§ 111e II УПК ФРГ).Вторая функция судьи над дознанием аналогична широко обсуждаемому напостсоветском пространстве институту судебного депонирования доказательств.Её реализация позволяет суду первой инстанции использовать доказательства,собранные на предварительном расследовании, не исследуя их в судебномразбирательстве. Другими словами, речь идёт об исключении из принципанепосредственности (Unmittelbarkeitsprinzip)149.

На практике случается, чторассмотрение тех или иных сведений в судебном разбирательстве становитсяневозможным, в результате чего их использование в качестве доказательствоказывается недопустимым. Однако их предварительное исследование судом надосудебном этапе может снизить остроту проблемы. Поэтому в ряде случаевнемецкийзаконпозволяетпрокуроруходатайствоватьпередсудомопроизводстве отдельных следственных действий 150.Пункт 10 Директив среди возможных оснований такого ходатайстваназывает угрозу потери доказательств признания вины, а также ситуацию, когдавсе потенциальные свидетели обладают свидетельской привилегией. В такихслучаяхискомаяинформацияможетбытьполученавходедопроса,производимого судьёй над дознанием. Данное следственное действие имеетдвоякое значение.

Во-первых, показания, зафиксированные судьёй над дознанием,нередко используются в судебном разбирательстве в качестве доказательств поделу151. Согласно § 254 УПК ФРГ, в случае противоречивости показаний илинеобходимости прояснения обстоятельств признания вины оглашению подлежатлишь показания, содержащиеся в судебном протоколе.О значении данного принципа для немецкого уголовного процесса см., напр.: Löhr H.E.

Der Grundsatz derUnmittelbarkeit im deutschen Strafprozessrecht. Berlin, 1972, особ. S. 37-46.150В законодательстве Германии они именуются судейскими следственными действиями (richterlicheUntersuchungshandlungen).151Frase R.S., Weigend T. Op. cit. P. 326.14952Во-вторых, произведший допрос судья над дознанием может быть самдопрошен в качестве свидетеля 152. Связано это с тем, что § 252 УПК ФРГзапрещает зачитывать в суде любые протоколы допроса свидетелей впоследствииотказавшихся от дачи показаний. Верховный суд ФРГ, подтвердив это правило,отметил, что запрет оглашения не препятствует вызову судьи над дознанием (вотличие от служащего полиции или прокурора) в качестве свидетеля. Изначальноразличие между судебными и несудебными допросами объяснялось тем, что лишьсудья был обязан разъяснять свидетелям наличие у них свидетельскойпривилегии153.

Однако в 1964 г. соответствующая обязанность была возложеназаконодателем также на прокурора и полицию (§ 163a V УПК ФРГ)154.ИвсёжеВерховныйсуд ФРГпо-прежнемупоследовательнопридерживается занятой ранее позиции, лишь несколько скорректировав своюаргументацию155. В его решении от 3 ноября 2000 г. после ссылки на«стабильность правоприменения и единодушие доктрины» говорится, что«важнейшее основание для различного отношения к судебным и несудебнымдопросам, согласно новейшей практике, состоит в том, что и сам закон – чтовидно из § 251 I, II УПК ФРГ – относится к судебным допросам в целом сбóльшим доверием.

Это основание не отпало и после введения обязанностиполиции и прокуратуры разъяснять права допрашиваемых лиц» 156. Следуетпризнать, что тезис об особом качестве судебных допросов, обусловленном какинституциональными особенностями судейской должности, так и большейторжественностью и неспешностью процедуры в суде, издавна находит своихсторонников в доктрине157.

Тем не менее, в настоящее время ряд учёных отрицаетсуществование юридически значимых преимуществ допроса, произведённого152Kohlhaas M. Gedanken zur Reform des Ermittlungsverfahrens der StPO // Zeitschrift für Rechtspolitik. 1974. H. 1 S. 8-9.153Bundesgerichtshof, Urteil vom 15.01.1952, Aktenzeichen 1 StR 341/51 // Entscheidungen des Bundesgerichtshofes inStrafsachen.

Bd. 2 S. 99ff.154Gesetz zur Änderung der Strafprozeßordnung und des Gerichtsverfassungsgesetzes (StPÄG) vom 19. Dezember 1964 //BGBl. I 1964, S. 1067.155Urteil des Bundesgerichtshofs vom 12.02.2004, Aktenzeichen 3 StR 185/03 // Entscheidungen des Bundesgerichtshofesin Strafsachen. Bd. 49. S. 72ff.156Urteil des Bundesgerichtshofs vom 03.11.2000, Aktenzeichen 2 StR 354/00 // Entscheidungen des Bundesgerichtshofesin Strafsachen.

Bd. 46. S. 89.157Tauber G. Op.cit. S. 37.53судом158.Необходимо подчеркнуть, что обозначенная дискуссия касается в первуюочередь толкования § 252 УПК ФРГ, посвящённого свидетельским показаниям.Если же суд изучает сведения, полученные на дознании от обвиняемого, топравомерным признаётся допрос любых лиц, заслушавших его показания,включая прокурора и служащих полиции. Впрочем, и доктрина, и практикасходятся во мнении о существовании исключений из этого правила 159.Важноотметить,чтореализациярассматриваемойфункциинеограничивается лишь производством допроса.

В числе иных следственныхдействий, в случае необходимости осуществляемых судьёй над дознанием, законназывает, в частности, осмотр вещественных доказательств (§ 86 УПК ФРГ) иосмотр трупа (§ 87 УПК ФРГ). В целом же данный перечень является открытым.Что касается третьей функции, её реализация возможна в том случае, когдаучастие судьи над дознанием необходимо, но связаться с прокурором невозможно(§ 165 УПК ФРГ).

Последний должен быть поставлен в известность опроизводстве неотложных следственных действий при первой же возможности.Такая деятельность по своему существу полностью аналогична закреплениюдоказательств, и её единственное значимое отличие – это отсутствие ходатайствсо стороны прокурора. Поэтому её выделение в качестве особой функции носитусловный характер. В немецкой науке уголовного процесса судью, действующегоexofficio,приняторассматриватькак«чрезвычайногопрокурора»(“Notstaatsanwalt”)160.

Иными словами, считается, что судья над дознанием вданном случае действует вне рамок своей компетенции, принимая на себя рольпрокуратуры.Аналогичные предписания содержатся и в австрийском законодательстве.См.: Beulke W. Klausurenkurs im Strafrecht III. Bobingen, 2013. S. 137-138.См., напр.: Kuckuck B. Zur Zulässigkeit von Vorhalten aus Schriftstücken in der Hauptverhandlung desStrafverfahrens.

Berlin, 1977. S. 196-198; Urteil des Bundesgerichtshofs vom 20.02. 1997, Aktenzeichen 4 StR 598/96 //Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Strafsachen. Bd. 42, S. 391ff.160Шрёдер Ф.-Х., Феррел Т. Уголовно-процессуальное право Германии = Strafprozessrecht: пер. с нем.

М., 2016.С. 73.15815954Согласно § 104 II УПК Австрии, судья над дознанием161 при определённыхусловияхвправепособственнойинициативесобратьнеобходимыедоказательства, лишь впоследствии известив об этом прокурора. Австрийскийправовед Р. Моос не без оснований усматривает в применении соответствующихнорм суррогат классического предварительного следствия 162.Нельзя не отметить, что в немецкой науке фигура судьи над дознаниемоцениваетсянеоднозначно.Соревнуясьвостроумии,различныеавторыпренебрежительно именовали его «функционирующим вслепую исполнительныморганом прокуратуры»163, её «курьерской службой»164 и даже «театральнойконтролёршей билетов, пропускающей или не пропускающей зрителя, но насамом деле толком не знающей содержание той пьесы, которую дают»165. Отчаститакое отношение связано с тем, что, имея давнюю историю, судья над дознаниемнередко ошибочно166 рассматривается как «реликт инквизиционного процесса»167.Так или иначе, без судебного участия в предварительном расследованиисовременный уголовный процесс совершенно не мыслим.2.