Диссертация (Преступные посягательства на интеллектуальную собственность уголовно-правовой аспект), страница 22

Лопашенко справедливо указывает, что различное толкованиеоценочных признаков приводит к подвижности рамок преступности деяниясужая его границы или, наоборот, расширяя; применение таких признаков в123уголовном законе недопустимо – такое применение противоречит принципузаконности, так как границы преступного устанавливаются не законом, аконкретным правоприменителем134.Положения уголовного закона не содержат указания овключенииупущенной выгоды в размер ущерба, также включается ли в указаннуюсумму моральный вред, а также вред, причиненный деловой репутации,жизни и здоровью граждан – обладателей авторского и смежных прав.По мнению К.В. Кузнецова, материальный ущерб причиняется лишьпри нарушении личных имущественных прав, но крупный ущерб можетустанавливаться лишь на основании морального вреда, причиненногопотерпевшему исходя из того, что право авторства является личнымнеимущественным правом135.Другие ученые считают, что при оценке размера ущерба необходимоучитывать прямые убытки, понесённые автором, в случаях нарушения правинтеллектуальнойсобственности,атакжеупущеннойвыгоды,рассчитываемой в пределах финансовой выгоды, которая была бы полученапри реализации произведения интеллектуальной собственности, если бы егоправо не было нарушено.

Помимо этого учитываются и моральные издержкиавтора (правообладателя), его материальное положение136.На основании изложенного, следует сделать вывод о том, что с учетомположений уголовного закона недопустимо применение расширенногоподходав определении размера ущерба. Полагаем, что при квалификациипреступлений правоприменителю необходимо учитывать только реальныйущерб (как это определено ч. 2 ст. 15 ГКРФ, без учета упущенной выгоды ипрочих видов гражданско-правовой ответственности). Более того, согласно ч.Лопашенко Н.А.

Уголовная политика. М., 2009. С. 60-61.Кузнецов К.В. Некоторые проблемы определения крупного ущерба как признакаобъективной стороны нарушения авторских и смежных прав //Российская юстиция, № 9,2006.136Истомин А.Ф. Уголовно-правовая защита интеллектуальной собственности //Журналроссийского права, № 8, 2002.1341351244 ст.

14 УПК РФ, обвинительный приговор не может быть основан напредположениях. Следовательно, даже когда использование объектовавторских и смежных прав является ущербом, а не упущенной выгодой,обвинителю необходимо доказать, что: 1) сумма выплат за правомерноеиспользование авторского, смежных прав действительно уменьшиласьименно за времясовершения нарушения; 2) противоправные действиявиновного лица явились причиной этого уменьшения.Определение размера, факта наличия, также причинно-следственнойсвязи причинения неимущественного вреда и упущенной выгоды, являетсянеопределённым и многогранным вопросом.

По мнению С. Помешкина иЕ. Новоселова на практике, при рассмотрении в судах дел по искам овзыскании убытков, упущенной выгоды,доказыванию подлежат множествообстоятельств, доказывание которых является сложным и проблематичнымпроцессом, по причине неполнотызакреплённых понятия и критериевупущенной выгоды в Гражданском кодексе РФ137.Отметим, что в ч.

2 ст. 15 ГКРФ убытки четко разделены на реальныйущерб и упущенную выгоду. Термин «ущерб» употребляется только поотношению к расходам, которые лицо, чье право нарушено, произвело илидолжно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрату илиповреждение его имущества (реальный ущерб).Возмещение убытков представляет собой вид гражданско-правовойответственности, который, через участников гражданских правоотношенийпозволяет реализовать компенсационную и иные функции. Однако вопросырегулированияавторских и смежных прав не относятсяк сфере уголовногоправа,поэтомупредусмотренныхврамкахуголовногогражданскимсудопроизводствазаконодательствомвидовучётвсехгражданско-правовой ответственности недопустим при определении размера ущерба.Помешкин С, Новоселова Е., Возмещение упущенной выгоды //ЭЖ-ЮРИСТ, № 23,2006.137125По нашему мнению, упущенная выгода не во всех случаяхохватываетпредвидение лица, посягавшего на охраняемые законом объекты авторскогои смежных прав.

Кромеэтого, общественно опасные последствия любогопреступления должнынаходиться в причинно-следственной связи с ним,т.е.вытекать именно из этого виновного общественно опасного деяния.Определить точный размер ущерба, незаконно используемого авторского исмежных прав, а тем более, ущерба правам на использование объектовавторского права и смежных прав невозможно, как и в целом по всем видамнематериальныхправ.Такжеиневозможноустановитьпричинно-следственную связь между незаконным использованием таких прав инаступлением общественно опасных последствий в крупном размере.В науке уголовного права причинно-следственная связьявляется нетолько основополагающим принципом института уголовной ответственностии элементомпреимущественного количества составов преступлений, но итакже объективным критерием ответственности; данный вопросна прямуюотнесён к практическим задачам деятельности суда138.Можно сделать вывод, что для установления причины наступившегообщественно опасного последствия необходимо установить,что:– совершённое общественно опасное деяние во времени должнопредшествоватьнаступлению последствий;– общественно опасное последствие должно являться следствиемдеяния, а не наступить самостоятельно;– общественно опасное последствие должно наступить вследствиесовершения именно этого деяния, которое создавало к этому реальнуювозможность, а не другого;– неотвратимость наступления опасных последствий139.Кудрявцев В.Н.

Основные вопросы причинной связи в советском уголовномправе:Автореф. дисс. … канд. юрид. наук. М., 1952. С. 5.139Пионтковский А.А. Курс советского уголовного права. Часть Общая. Том II:Преступление. М., 1970. С. 184-192.1381263.2. Крупный ущерб и его значение для квалификации преступныхпосягательств в сфере интеллектуальных правВ ч.1 ст. 146 УК РФ предусматривается ответственность за нарушениеавторских и смежных прав, если это деяние причинило крупный ущербавтору или иному правообладателю.Вместе с тем, законодатель не дает разъяснений, что понимать подкрупным ущербом, вернее, какой ущерб считать крупным?Гражданскийкодекс РФ в ст. 15 отождествляет понятия «ущерб» и«убытки»140.

Необходимо отметить, что ущерб (убытки) в себя включают нетолько расходы которые понесло лицо, (чьё право было нарушено) длявосстановления своих прав, но и неполученные доходы (упущенная выгода).В доктрине уголовного права существует множество позицийотносительно вопроса об определении ущерба в уголовном праве.Рассмотрение всех этих позиций не входит в предмет нашего исследования, всвязи с этим, ограничимся рассмотрением мнений о понимании крупногоущерба непосредственно по анализируемому составу.

Теория уголовногоправа содержит ряд подходов к его определению:– крупный ущерб равен убыткам (в гражданско-правовом смысле)причиненным одному потерпевшему в сумме указанной в Уголовном кодексеРоссийской Федерации;– крупный ущерб равен убыткам (в гражданско-правовом смысле)причиненным всем потерпевшим в совокупности тождественен сумме,указанной в Уголовном кодексе Российской Федерации;– крупныйущербэтоматериальный(имущественный)вредпричиненный одному потерпевшему, в сумме указанной в Уголовномкодексе Российской Федерации;То же положение содержится и в следующем документе: Временная методикаопределения размера ущерба (убытков), причиненного нарушениями хозяйственныхдоговоров (приложение к Письму Госарбитража СССР от 28.12.1990 № С-12/НА-225).140127– крупныйущербэтоматериальный(имущественный)вредпричиненный в совокупности всем потерпевшим, в сумме указанной вУголовном кодексе Российской Федерации;– ущерб должен также включать моральный вред и ущерб деловойрепутации.Законодатель в примечании к ст.

146 УК РФ ограничился лишьразъяснением, что понимать под крупным и особо крупным размером.Однако, как представляется, «размер» и «ущерб» – это разные понятия. Какотмечает К.В. Кузнецов, «если «ущерб» – синтез различных общественноопасных последствий, причиненных преступным деянием, в том числе иматериального характера (например, неполучения должного), то «размер»является всей совокупностью денежных средств, определяющих либостоимостной эквивалент исключительных прав на использование объектовавторского права и смежных прав, либо стоимостной эквивалент экземпляровпроизведений или фонограмм»141.Рассмотрим оба эти понятия.Попытки определить содержание понятия «крупный ущерб» в рамкаханализируемой статьи заставляют нас обратиться к конструкции состававновь.

Так, как было указано в предыдущей главе, состав, содержащийся вч. 1 ст. 146 УК РФ относится к числу материальных составов. Вместе с тем,если учесть, что ущерб должен включать в себя как материальный(имущественный), так и моральный, то заметим, что материальный вредпричиняется только при нарушении имущественных прав потерпевшего, а поч. 1 ст. 146 УК РФ посягательство направлено лишь на личныенеимущественные права автора произведения или иного правообладателя,что позволяет говорить об ограничении содержания понятия крупногоКузнецов К.В.

Некоторые проблемы определения крупного ущерба как признакаобъективной стороны нарушения авторских и смежных прав // Российская юстиция, 2006,№ 9. С.43-45.141128ущерба в рамках рассматриваемого состава только моральным вредом,причиненным потерпевшему.Законодатель, преследуя цель компенсации морального вреда, разделилстрадания на нравственные и физические, поставив, таким образом, размеркомпенсации в зависимость от видов понесённых страданий.Под физическими страданиями следует понимать те болезненныеощущения или симптомы, которые могут возникнуть у потерпевшего (боль,головокружение, повышенная температура, тошнота и др.).Поднравственнымистраданиямипонимаются,преждевсего,негативные эмоции (унижение, разочарование, страх, утрата авторитетаи др.).О.В.

Кузнецова отмечает, что необходимо учитывать при оценкехарактера физических и нравственных страданий лишь те обстоятельства,которые заслуживают внимания для определения размера компенсации142.В науке рассматривается несколько точек зрения относительнокритериев оценки крупного ущерба, причиненного посредством плагиата.Не углубляясь в исследование содержания и сущности даннойкатегории, подробный анализ которой, отметим, не входит в предметнастоящего исследования, укажем, что теория уголовного права содержитряд подходов к ее определению.В связи с этим следует обратиться к положениям ст. 1101 ГК РФ, вкоторойговоритсяотребованияхдобросовестности,разумностиисправедливости денежной оценки нравственных и физических страданий.Суд должен учитывать требование разумности и справедливости приопределении компенсации морального вреда.Как видится, именно требование разумности и справедливостипредставляет собой основу, которой суд может воспользоваться в случаепробела в законе, однако критически отметим, что это дает определенныйКузнецова О.В.

Возмещение морального вреда: Практическое пособие. М.:Юстицинформ, 2009. С. 88-92.142129простор судейскому усмотрению при решении каждого конкретного дела,что ведет не только к злоупотреблениям как со стороны потерпевших, так исо стороны судейского корпуса, а главное, к отсутствию единстваправоприменительной практики.И все же не следует отождествлять компенсацию морального вреда симущественной ответственностью, поскольку основная цель компенсации –не компенсировать денежные потери потерпевшего, а, прежде всего,загладить моральный вред. Вернемся к критериям оценки крупного ущерба.Как видится, правоприменителю необходимо придерживаться критериев,указанныхзаконодателемвкачествекритериев,используемыхприопределении размера компенсации морального вреда, включающих в себястепень вины нарушителя, степень и характер физических и нравственныхстраданий, исходя из индивидуальных особенностей лица, которомупричинен вред, требований разумности и справедливости а так же иныхобстоятельств заслуживающих внимания.А.М.