Диссертация (Цивилизационно-культурные основания институциональной защиты прав человека в Республике Таджикистан), страница 6

Муромцев, изучая источники права и традиции стран Азии иАфрики, справедливо отмечает, что процесс унификации права идетвесьма противоречиво, отражая борьбу старого и нового, традиционного исовременного. Так, с одной стороны, традиционное право, не имеющееисторической перспективы, постепенно вытесняется современным правом,49См.: Тахиров Ф.Т. Развитие права в Таджикистане (на тадж.

языке). Душанбе, 1994. С.46–47.50См.: Кисляков Н.А. Следы первобытного коммунизма у горных таджиков Вахио-боло.М., 1936. С. 33–34.51См.: Нерсесянц В.С. Указ. соч. С. 436–437.29но, с другой стороны, имеет место противоположная тенденция,отражающая незавершенность процесса выделения традиционного праваизсистемыиныхсоциальныхнорм,необычайнуюустойчивостьтрадиционных структур и традиционного сознания 52. Используя понятие«традиционное право», ученый исследует обычаи, традиции, обряды,торжества народов стран Азии и Африки. По его мнению, именноиспользованиеправовойтрадициикаксвоеобразногоэталонаприменимости правовых норм к изменяющимся социальным отношениямявляется наиболее характерной чертой традиционных систем права в ихклассическом понимании.Французский учёный Р. Давид в своём фундаментальном труде«Основные правовые системы современности» отмечал, что в ряде случаевдля лучшего понимания закона требуется его дополнение обычаем;объяснение с точки зрения обычая необходимо и для некоторых понятий,используемых в законе.

Так, не обращаясь к обычаю, невозможно сказать,может ли правонарушитель ссылаться на смягчающие обстоятельства,имелись ли у конкретного лица моральные основания для полученияписьменного подтверждения обязательства. Попытка устранить рольобычаявупомянутыхконцептуализмуилислучаяхприведетказуистике,толькопротиворечащейкизлишнемудухуправа.Подытоживая, Р.

Давид указывает, что «напрасны стремления умалить тузначительнуюроль,которуювыполняетобычайsecundumlegem(в дополнение к закону)»53.Таджикский исследователь А.Г. Халиков в своей диссертационнойработе пишет о том, что, «несмотря на множество сходных, идентичныхаспектов и элементов, древнее право различных регионов сильно52См.: Муромцев Г.И. Источники права в развивающихся странах Азии и Африки:система и влияние традиции. М., 1987. С. 136.53Давид Р. Основные правовые системы современности / пер. с фр. и вступ. ст. В.А.Туманова. М., 1988. С.

129.30отличается друг от друга, это зависит от географического расположения,мироощущения и мировоззрения жителей. Такое отличие настолько ярковарьируется в понятийно-правовых критериях древних сообществ, что, безвсякого сомнения, легло в основу разграничения карты правовой системыдревнего мира»54.Убедительно мнение Д.А. Вовка о взаимной опосредованностиправовой традиции и менталитета: «Правовая традиция, выражающаяспецифичность бытия правовой системы, может быть причиной иобъяснением дефектов в праве, отрицательных явлений и тенденцийправового развития (например, правового нигилизма)» 55.Как утверждают С.

Бондырева и Д. Колесова, «традиционнымстановится только то, что объективно работает на эффективностьобщества»56. По их мнению, традиции должны объективно действовать ивыдать определенные результаты. К примеру, традиционные установки,отражаясь в семье, роде и племени, впоследствии применяются во всемобществе.С точки зрения С. Хасанова и М. Хасанова, правовая традиция какчасть правовой культуры, с древних времен выступая в качестве источникаправа, является правилами поведения, вошедшими в обычаи народа, и ихисполнение в силу закона принудительно обеспечивается со стороныгосударства57.Так, в п. 4 ст. 10 Семейного кодекса РТ от 13 ноября 1998 г. № 682закреплено: «Браки, совершенные по религиозным обрядом на территорииРеспублики Таджикистан до 19 декабря 1929 года, приравниваются к54Халиков А.Г.

Правовая система зороастризма : дис. … д-ра юрид. наук. Душанбе, 2004.С. 21.55Вовк Д.А. Правовая традиция как феномен правовой системы // POLITBOOK. 2012.№ 4. С. 175.56Бондырева С.К., Колесова Д.В. Традиции: стабильность и преемственность жизниобщества. М., 2004. С. 15.57См.: Хасанов С., Хасанов М. Теория государства и права (на тадж. языке). Худжанд,2009. С. 274.31бракам, зарегистрированным в органах записи актов гражданскогосостояния»58.При всем многообразии доктринальных подходов к правовойтрадиции как явлению социальной жизни можно предположить, чтоправовая традиция — это совокупность сложившихся у различных народовсоциальныхнорм,которыеневсегданаходятзаконодательноезакрепление, но в силу их воспроизводства в культуре общества путемпередачи от одного поколения к другому и трансляции социального опытаимеют устойчивый характер и актуальны для современного общества.В древние времена правовые традиции утверждались главойгосударства (например, Сасанидский судебник в Империи Сасанидов состороны шахиншаха (царя) Хосрава I в VI в.

н.э.), а в современный периодони закрепляются в нормативных правовых актах. Например, основнымсодержанием норм Закона РТ от 8 июня 2007 г. № 272 «Об упорядочениитрадиции, торжеств и обрядов в Республике Таджикистан» 59 являетсяупорядочение традиций, торжеств и обрядов на основе национальнойкультуры и достижений мировой цивилизации (ст. 1).Комплексную категорию «правовая традиция» следует понимать какоценочное понятие, характеризующее связь прошлого с настоящим. Приэтом традицию можно рассматривать как часть культуры а в правенаходить традиционный аспект.

Национальная правовая традиция можетстать предметом гордости, проявлением независимости и доказательствомналичия у народа собственных нравственно-ценностных ориентиров60.58Семейный кодекс Республики Таджикистан от 13 ноября 1998 г. № 682 // Национальныйцентр законодательства при Президенте РТ [Электронный ресурс] // URL: http://mmk.tj(дата обращения: 09.08.2017).59Национальный центр законодательства при Президенте Республики Таджикистан[Электронный ресурс] // http:/mmk.tj (дата обращения 09.08.2017).60См.: Волкова О.Е. Право.

Дихотомия правовой культуры цивилизации Запада и Востока// Известия Алтайского государственного университета. 2014. № 2–2 (82). С. 113.32Развитие прав человека в формате противостояния двух цивилизаций –Запада и Востока – представляется уникальным. К. Ясперс так отражаетпротивостояние Запада и Востока: «В различных модификациях изначальнаяполярность сохраняла свою жизненность на протяжении веков… Греки иперсы, деление Римской империи на Западную и Восточную, западное ивосточное христианство, западный мир и ислам, Европа и Азия – таковыпоследовательно сменяющие друг друга образы этого противоречия» 61.В.

фонШубартвкниге«ЕвропаидушаВостока»отмечает«противоположность человека Запада и человека Востока и заявляет огрядущем подъеме восточной цивилизации»62.В сравнительном правоведении, как правило, противопоставляютсязападная и восточная правовые традиции. Отличия их обусловлены не толькогеографическим положением, но и другими факторами – этническим,политико-правовым, культурно-историческим, социально-экономическим,религиозно-нравственным,языковым.Этоиестьцивилизационныеоснования жизни различных стран и народов, позволяющие выработатькритерии оценки современной социальной жизни, состояния правовойкультуры, форм общественного сознания, правовых форм.КультурологическоеотличиемеждуЗападомиВостокомподчёркивается Г.

Дж. Берманом: «Запад определяется не по компасу.Географические границы помогают найти его, но со временем онименяются. "Запад" скорее культурный термин, но с очень значимымдиахроническим измерением. Запад, однако, не просто идея; это –общество. Понятие Запада подразумевает как историческую структуру, такиструктурированнуюисторию»63.61СегоднясправедливомнениеЦит. по: Философия истории / под ред. А.С.

Панарина. М., 1999. С. 24.Шубарт В. Европа и душа Востока / пер. с нем. З.Г. Антипенко, М.В. Назарова. М.,2000. С. 2.63Берман Г. Дж. Западная традиция права: эпоха формирования / пер. с англ. Изд. 2-е М.,1998. С. 20.6233С. Хантингтона, что «термин “Запад” повсеместно используется дляобозначения того, что раньше именовалось западным христианством.Таким образом, Запад является единственной цивилизацией, котораяопределяет себя при помощи направления компаса, а не по названиюкакого-либо народа, религии или географического региона» 64.Западнаяправоваятрадициябазируетсянарационализмеииндивидуализме, индивид не поглощается социумом, а выделяется из него,противостоит обществу65.

Основная цель человеческого существования –это жить во благо себе, а не для того, чтобы служить обществу илидругому индивиду. В европейской правовой традиции роль права каквысшей социальной ценности нацелена на благо сохранения и уваженияжизни человека, а другие институты трансформируются из действующегопринципа индивидуализма и приоритета прав и свобод человека надобщественными интересами.В исследованиях многих историков, философов, социологов иправоведов доказывается, что западная правовая традиция тесно связана схристианским учением, греческой философией и римским правом.Христианство, в частности каноническое право, является одним изстолпов, на котором построены правовые системы и традиции отдельныхевропейских государств.